Недвижимость - консультации юристов по тел. 8(909) 650 18 84

Содержание

Введение……………………………………………………………...3

Глава 1. ОСОБЕННОСТИ СДЕЛОК  С НЕДВИЖИМЫМ

 ИМУЩЕСТВОМ……………………………………………………………...6  
§1. Понятие «недвижимое имущество»……………………………………... 6
§2. Правовое регулирование гражданско-правовой  сделки с недвижимым
имуществом……………………………………………………………………18

Глава 2. ЗАЩИТА ПРАВ ДОБРОСОВЕСТНЫХ   ПРИОБРЕТАТЕЛЕЙ
НЕДВИЖИМОГО  ИМУЩЕСТВА………………………………………….51
§1.  Государственная  регистрация  прав  и  государственная  регистрация
сделок  с  недвижимым имуществом………………………………………...51
§2.  Государственная  регистрация  как  способ  укрепления  прав  на
     недвижимое имущество…………………………………………………...62
§3.  Гражданско-правовые  способы  защиты  прав  добросовестных
      приобретателей……………………………………………………………81

Заключение.........................................................................................................93

Список используемых источников..................................................................94

Введение

               Жилье является необходимым условием нормальной жизни и деятельности каждого человека и в силу этого выступает как особый объект гражданско-правовых отношений. В последнее время одной из самых актуальных проблем стала проблема  жилищной  собственности  и жилищных правоотношений. Актуальность исследуемой темы  определяется:

        а)  проблемой необеспеченности жильем населения нашей страны;

        б) повсеместно возникающими сложностями при заключении и оформлении гражданско-правовых сделок с недвижимостью;

        в) постоянными изменениями и дополнениями нормативно-правовой базы в области жилищных правоотношений. Исходя из этого, целью работы является исследование правоотношений в  области жилищного права в настоящий период времени в нашей стране.

    В соответствии с изменениями в жилищном и гражданском законодательстве возникает необходимость глубокого изучения данного института, определения его места и роли в системе других правовых институтов, причем в тесной взаимосвязи. При этом особое внимание должно быть обращено на сочетание норм гражданского и жилищного законодательства.

     Сделки с недвижимым имуществом составляют значительную, и, пожалуй, наиболее  рискованную часть российского гражданского оборота. Такая ситуация обусловлена, с одной стороны, вовлечением в оборот все большего числа объектов недвижимости и его интенсификацией и, с другой стороны, сложным составом и недостаточной ясностью законодательства, устанавливающего правила сделок с такими объектами и правами на них, а также неоднозначностью в толковании отдельных норм законодательства об аренде арбитражными судами.

    Приобретение жилья - всегда огромная проблема, традиционно сопряженная как с нехваткой денежных средств, так и с незнанием законов, следствием чего может стать неправильный выбор объекта покупки или обман самого покупателя жилья. Для решения этих, а также многих других проблем за рубежом уже давно существуют разнообразные программы ипотечного кредитования, рассчитанные на граждан с разным уровнем доходов.

   Особенно роль ипотеки возрастает тогда, когда состояние экономики страны является неудовлетворительным. В этом случае продуманная и эффективная ипотечная система может помочь стабилизировать положение. Ипотека, с одной стороны, помогает решать социальные и экономические проблемы, прежде всего в обеспечении населения жильем, в ускорении приватизации и повышения эффективности предприятий, с другой стороны, способствует снижению инфляции.

   В России все только начинается. За последние несколько лет в нашей стране наконец-то появился и активно развивается рынок ипотечного капитала. Это стало возможным благодаря фундаментальной законодательной базе, основу которой составляют: Граждан­ский кодекс РФ, Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ), а также ряд других федеральных законов, являющихся частью «пакета жилищного законодательства», принятого Государственной  Думой  в  декабре 2004 г.

           В рамках представленного исследования предпринята попытка охватить наиболее уязвимые и острые моменты, связанные с вопросами сделок с недвижимостью, а  именно  приобретение, аренда, рента, приватизации  жилья.

   Целью проводимого исследования является анализ проблем связанных со сделками с недвижимым имуществом, характеристикой гражданско-правовых способов защиты прав добросовестных приобретателей, для достижения которой ставятся следующие задачи:

   - определить понятие «сделки с недвижимым имуществом»;

   - показать государственную регистрацию как способ укрепления прав на недвижимость;

  - отразить порядок государственной регистрации и сделок с недвижимостью;

  - показать    гражданско-правовые    способы     защита    прав    добросовестных приобретателей;

  - указать на особенности правового регулирования отдельных видов сделок с недвижимостью.

           Таким образом, целью работы является выявление проблем и спорных вопросов в сфере заключения сделок с недвижимостью, обусловленных несовершенством законодательства и имеющейся практикой.

          Исследование выбранной темы -  осуществлялось при помощи следующих методов: метод всестороннего познания предмета и объекта исследования работы, метод анализа полученных знаний и материалов, сравнительно-правовой метод, системный метод, структурно-функциональный метод, метод формально-логического исследования, метод обобщения полученных материалов по изученной теме.

             Необходимо подчеркнуть также, что правила совершения сделок с недвижимостью сформулированы достаточно четко и определенно. Этот процесс  ранее  получил  детальное  обоснование  в  работах  Ю.К. Толстого, М. И. Брагинского,  В.В. Витрянского, П.В.Крашенинникова,   Г.Ф. Шершеневича  и  других отечественных цивилистов.

             Работа состоит из двух глав, первая из которых раскрывает понятие недвижимое имущество и рассматривает гражданско-правовое регулирование гражданско-правовой сделки, во второй главе речь идет о защите прав добросовестных приобретателей недвижимого имущества, в ней рассматриваются особенности государственной регистрации и гражданско-правовой  защите приобретателей недвижимости.

Глава 1.ОСОБЕННОСТИ СДЕЛОК

С   НЕДВИЖИМЫМ   ИМУЩЕСТВОМ
§1. Понятие «недвижимое имущество»

           Первое появление термина «недвижимое имущество» в российском законодательстве связывают с Указом 1714 г, о единонаследии. Дореволюционное гражданское законодательство также давало описательное определение недвижимости. Известный ученый, юрист Г.Ф. Шершeневич  писал: «Законодатель наш, хотя и устанавливает различие движимых и недвижимых вещей, но отличительного признака не дает. Теоретически движимые и недвижимые вещи различаются по тому признаку, способны ли они или нет к перемещению без повреждения сущности и без уменьшения ценности. Под именем недвижимости понимается, прежде всего, часть земной поверхности и все то, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть порвана без нарушения  вида  и цели  вещи»[1]. К недвижимости законодатель относил земли и угодья, дома, заводы, лавки, всякие строения и пустые дворовые места, а также железные дороги (ст. 384 Свода законов Российской империи 1914 г., т. X ч.1). Специалисты считали, что суда также являются недвижимостью, и в доказательство ссылались на норму статьи 119 Устава торгового (Свод законов Российской империи, 1838 г., т. XI, ч.2).

      В 1832г. был издан подготовленный II отделением собственной Его Императорского Величества Канцелярией под руководством выдающегося государственного деятеля графа М.М. Сперанского 15-томный Свод законов Российской империи. Часть 1 т. X Свода именовалась «Законы гражданские».

            Формально  и  вышедшее  чуть  ранее  в  1830 г. Полное собрание законов Российской империи, которое состояло из 45 томов, а затем сам Свод законов формировались как сборники инкорпоративные. Однако работа М.М. Сперанского, отмечал В.И. Синайский, не была простым инкорпорированием. «...На основании собранных законов Сперанский создавал положения (статьи), отличающиеся по форме от положенных в их основу законов. Отсюда, из собрания законов, своеобразно переработанных Сперанским, получилось нечто «вроде уложения»»[2]. И хотя в дальнейшем В.И. Синайский  именует  Свод  законов  гражданских «все  же  инкорпорацией»[3], ч.1 т. X Свода  законов  как  нечто среднее между сводом и уложением (гражданским кодексом) продолжала действовать вплоть до революции 1917г.

          В Своде законов гражданских (ч. 1 т. X) понятие «земля» рассматривалось как разновидность «имущества». Как отмечает, комментируя положения Свода, профессор В. Б. Ельяшевич, термин «имущество» используется  в нем для обозначения двух категорий объектов - вещей, т.е. имуществ наличных (bona corporation) и имуществ долговых (bona in corporatia), т.е. бестелесных[4]. Естественно, что земли (земельный участок) относились по этой классификации к имуществам наличным, т.е. к вещам.

            И в Своде  законов  гражданских,  и  в  правовой доктрине проводятся  различные  классификации  вещей. Самым значимым из них признавалось проводимое в законе деление вещей на движимые и недвижимые. Статья 183 ч. 1 т. X Свода так и гласила: «Имущества суть движимые или недвижимые».

      Несмотря на то, что в перечне представлены различные виды имуществ, из текста самого закона (ст. 386 и 387), из материалов судебной практики и многочисленных теоретических работ того времени отчетливо видно понимание дореволюционными юристами главенствующей роли среди прочих объектов недвижимости земельного участка.

      Значение   земельного   участка   как   вещи,   объединяющей   вокруг   себя   иную недвижимость, заметно и при чтении комментария к ст. 384 (ч. 1. т. X Свода) профессора В.Б, Ельяшевича[5], а также соответствующей судебной практике.                                              

         Итак, законом к разряду недвижимости были отнесены:

          земли и всякие угодья. Это исторически сложившееся обозначение для двух категорий земельных участков — пахотных земель и земель, служивших прочим хозяйственным целям (леса, луга, места звериных промыслов и т.п.). Под угодьями в законе понимались также угодья в чужом именин, т.е. вещные права на чужой земельный участок, близкие по содержанию к праву сервитута[6];

         дома — этим понятием обозначались земельные участки со строениями, предназначенными для жилья, а также пустые дворовые места — участки, предназначенные - для  постройки  домов;

         заводы и фабрики. Под ними имелись в виду земельные участки с расположенными на них строениями, предназначенными для целей обрабатывающей и горнозаводской промышленности;

          лавки— и в этом случае, отмечает В.Б. Ельяшевич, имеется в виду не магазин с товаром, а торговое помещение с находящейся под ним землей[7]. Совокупность же товара, находящегося в лавке, составляет самостоятельное движимое имущество (постановление Кассационного департамента Правительствующего Сената № 597 за 1871 г.)[8];

          строения — под всякими строениями, о которых говорилось в ст. 384 ч. 1 т. X Свода, понимались различного рода сооружения, надземные и подземные, каково бы ни было их назначение: мосты, плотины, колодцы, погреба и т.п. При этом не всякие строения от­носились к разряду недвижимостей. Как указал в своем постановлении № 54 за 1892 г. Кассационный департамент Правительствующего Сената, строения составляют принадлежность земли и почитаются недвижимостью лишь до тех пор, пока находятся в связи с землею. По уничтожении этой связи, когда строение, по сносе его, обращено лишь в строительный материал, оно перестает быть недвижимостью[9].

      Соответственно не считались недвижимостью палатки, переносные лавки, навесы, балаганы и прочие строения, лишь временно поставленные на землю;

         железные дороги. Согласно мнению В.Б. Ельяшевича, и в этом случае ст. 384 ч. 1 т. X Свода говорит о земельном участке (полосе отчуждения), занятом железнодорожными сооружениями. Сопоставляя содержание ст. 384 со ст. 138 Общего устава железных дорог, он приходит к выводу, что последняя является дополнением ст. 384. В ней содержится перечень принадлежностей  железной  дороги  как  недвижимого  имущества: подвижной  состав  и  прочий  инвентарь[10].

       Уже отмечалось, что деление имуществ на движимые и недвижимые носило в российском гражданском праве основополагающий характер и имело большое практическое значение. Правовой режим земельного участка, как разновидности недвижимости, отличался от режима движимой вещи (картины, книги, земледельческого орудия и т.п.) и это отлично сводилось к следующим  основным  моментам:

   1) в связи с закрепленным, в ст. 396 - 400 ч. 1 т. X Свода, делением вещей на родовые и благоприобретенные только недвижимости могли рассматриваться  в  качестве  родовой  вещи;

   2) недвижимость не могла быть признана вещью бесхозяйной. В качестве таковой могла рассматриваться только движимая вещь (ст. 406);

   3) принудительное отчуждение по правилам ст. 575 и след. ч. 1 т. X Свода могло применяться лишь к недвижимым имуществом;

   4) в судебной практике господствовало мнение о том, что владельческая защита допускалась только в отношении недвижимой вещи (решения Гражданского кассационного департамента № 303 за 1880 г.; №6 за 1884 г. и  др.)[11].

      Таковой была и преобладающая точка зрения в науке, которую, впрочем, оспаривали профессора И.Н. Трепицын[12]. К.Н. Анненков и др.;

   5) условия защиты права собственности на движимые вещи в силу указаний ст. 534 ч, 1 т. X Свода были отличны от условий защиты права собственности на недвижимость;

   6) для установления вещных прав на земельный участок был определен особый крепостной порядок (ст. 707, 708 и след. ч. 1 т. X Свода, Положение о нотариальной части 1861 г.);

   7) формы залогового права были различны для движимого и недвижимого имущества:

   8) договор  мены  мог  быть  заключен, за  некоторыми  изъятиями, только по отношению к движимому имуществу (ст. 1374 ч. 1 т. X Свода);

   9) правомочия   опекунов   были   различны   по   отношению  к

движимому   и   недвижимому имуществу подопечных (ст. 277 и 280 ч. 1  г. X Свода;

  10) в процессуальном праве была установлена подсудность по месту расположения земельного участка (ст. 212 и 213 Устава гражданского судопроизводства - ч. 1 т. XVI Свода законов);

   11) для движимых и недвижи­мых вещей действовал различный порядок обращения  на них взысканий, установленный соответственно ст. 968 и 1064 Устава гражданского судопроизводства[13].

       Есть еще два обстоятельства, на которые необходимо обратить внимание, рассматривая вопрос о земельном участке как разновидности недвижимости. Под явным влиянием французского Гражданского кодекса в ч. 1 т. X Свода законов гражданских оказалась включенной ст. 402. Она гласила: «Наличные капиталы, заемные письма, векселя, закладные и обязательства всякого рода принадлежат к имуществам движимым». Сам факт закрепления в законе в качестве объектов гражданских прав, так называемых бестелесных вещей (res in-corporales) послужил основанием для ряда авторов сделать вывод, что помимо res in-corporales, на которые распространяется режим движимой вещи, в гражданском праве России существуют и права, подчиняющиеся режиму недвижимости. Так, К. Анненков[14] и Л.А. Кассо[15] полагали, что режим недвижимости распространяется на все права (вещные и обязательственные), устанавливаемые  на  недвижимость.  В.Б. Ельяшевич,  разделяя  в  целом  эту  позицию, указывал  на  сложности  применения ст. 402 ч. 1 т. X Свода, согласно  которой  все  без исключения залоговые права относились к разряду движимости, и предлагал в каждом случае искать ответы отдельно[16].

            Принято считать, что в советском гражданском праве категория недвижимого имущества отсутствовала и только Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности  в  РСФСР», а затем Основы гражданского законодательства Союза ССР  и  республик 1991 г. восстановили деление вещей на движимые и недвижимые. Вместе с тем такая позиция соответствовала действительности лишь отчасти, ибо, как указывалось в примечании к статье 21 ГК 1922 г., «с  отменой  частной  собственности  на  землю деление имущества на движимое и недвижимое упразднено».

          Советское гражданское законодательство хотя и не приняло классификацию вещей на движимые и недвижимые в Гражданском кодексе, но объективно существующие особенности недвижимого имущества нашли отражение в законодательстве. Появились такие отрасли законодательства, как земельное, водное, законодательство о недрах. Да и в гражданских кодексах советского периода предусматривались особенности оборота различного рода сооружений, устанавливались специальные нормы о праве личной собственности  на  жилой  дом. Бесспорно то, что законодатель не выделял отдельно такую категорию вещей, как недвижимое имущество.

            В современном гражданском законодательстве при определении понятия «недвижимость» и отнесении некоторых вещей к объектам недвижимости во многом был воспринят опыт дореволюционных юристов. Они, определяя понятие «недвижимое имущество», считали, что принимаемое законодательством  разделение  имущества  на  недвижимое  и  движимое соответствует природе вещей. Все имущество, которое по природе оказывается недвижимым, признается таким и законодательством. Нет необходимости в том, чтобы юридическое деление имущества на недвижимое и движимое совпадало с физической неподвижностью  или  подвижностью  вещей. В  области права это деление имущества имеет то значение, что одни определения связываются с имуществом недвижимым, другие — с имуществом движимым. Но подвижно по своей природе или неподвижно имущество, признаваемое по закону недвижимым, — это все равно. И если, например, законодательство найдет нужным какое-то определение, касающееся недвижимого имущества, распространить и на имущество движимое, то определение будет применяться к движимому имуществу и наоборот.

      Определение движимого и недвижимого имущества, содержащееся в Основах  гражданского  законодательства  СССР  и  союзных  республик 1991 г., представляется необоснованно суженным, так как критерием отнесения имущества к недвижимому предполагается не только прочная связь с землей, но и несоразмерность ущерба назначению имущества, возникающего при перемещении последнего (п. 2 ст.4). Это же положение практически дословно перешло в статью 30 ПС РФ. Вытекает оно из традиционно рассматриваемой российским правом в качестве неотъемлемого свойства недвижимого имущества особой его ценности, обусловленной неразрывной связью с землей.

           Итак, недвижимость (недвижимые вещи) - по гражданскому законодательству РФ земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей. В соответствии со ст. 130 ПС РФ к недвижимости относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимости может быть отнесено и иное имущество. И наконец, под понятие «недвижимость» подпадают установленные на землю вещные права — сервитуты, узуфрукт, ипотека.[17]

           Вместе с тем, анализируя гражданское законодательство других стран, например Франции, можно заметить, что такой признак недвижимого имущества, как неразрывная связь с земельным участком, введенный еще римскими юристами, понимается достаточно широко. Представляется, что нет достаточных оснований полагать, что под связью с землей понимается только физическая связь с конкретным земельным участком. Недаром российский законодатель, оперируя данными категориями, говорит о связи с землей вообще, а не о связи с конкретным земельным участком, т.е. связь с землей может быть не только физическая, но и «духовная», когда некоторые объекты, признаваемые недвижимым имуществом, не могут использоваться и эксплуатироваться, если такая связь отсутствует. Сегодня пора уже говорить о недвижимости как имуществе, ценность которого предопределена его использованием — непрерывной амортизацией и включенностью в такую систему эксплуатации, когда амортизация и происходит.       

          Содержание понятия недвижимости должно расширяться соразмерно усовершенствованию технической инфраструктуры сферы жизненного обитания.

          Пункт 1статьи 130 ГК РФ определяет, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, - что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания и сооружения.

       К недвижимым вещам в соответствии с Гражданским кодексом относятся к тому же подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Кроме того, законом к недвижимому имуществу может быть отнесено иное имущество. Весь перечень  имущества, предусмотренный Гражданским кодексом в  качестве  недвижимого, можно  разделить  на  две  группы.

      Первую группу составит недвижимое имущество, перечисленное в части 1 п. 1 ст. 130 ГК РФ: имущество, прочно связанное с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Наличие указанных признаков как бы «устанавливает планку», разграничивающую движимые и недвижимые вещи, которая может быть применена ко всем объектам недвижимости. В эту группу входят объекты, которые не только по своему статусу, но и по своей природе являются недвижимостью. Но и внутри этой группы недвижимое имущество неоднородно. Оно также включает в себя две группы объектов: объекты природного происхождения (земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, вовлекаемые в хозяйственную деятельность) и объекты, созданные искусственно, но прочно связанные с землей. Среди последних следует выделить предприятие, как имущественный комплекс и объект недвижимости, а также здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, кондоминиумы, которые также признаются отдельными объектами недвижимости. Права,  на  которые подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество  и  сделок  с  ними» (в ред. от 12 апреля 2001 г.).

      Во вторую группу войдет недвижимое имущество, перечисленное в части 2 п. 1 ст. 130. т.е. подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законодатель обоснованно отнес их к объектам недвижимости в силу специфики этих объектов, а также необходимости контролировать владение, пользование и распоряжение ими.

       Во многом признание, по сути, движимых вещей недвижимостью имеет основную цель - распространить на эти объекты правовой режим, установленный  для  недвижимости. Здесь используется такое юридическо - техническое  средство, как фикция: факт действительности «подводится» под  понятие  (формулу), прямо  противоречащее  данному  факту.

Однако нельзя забывать, что эти объекты отвечают главному требованию, предъявляемому к недвижимости, — связь с землей и несоразмерный ущерб их  назначению  при «перемещении».

       Все вышеперечисленные объекты обладают особой ценностью и силу их эксплуатации в строго определенных условиях, а ущерб, несоизмеримый их назначению, может возникнуть не при перемещении, а при отрыве их от привычной среды использования и потери связи с землей. Понятие отрыва от привычной среды использования следует трактовать широко, поскольку уже сейчас оно вбирает и себя такие аспекты, как перерыв амортизации, вынужденный простой, влекущий за собой убытки, упущенную выгоду и другие. Именно по этим причинам в законодательстве расширен круг объектов недвижимого имущества, тем более что данный аспект рассматриваемой  проблемы  появился  достаточно  давно.

         Более гибкий подход к определению недвижимости во многом предопределяется постоянным расширением нетрадиционных приемов предпринимательской  практики  и  потребностями оборота. Например, самолет, используемый для пассажирских перевозок на регулярных авиалиниях, при применении рассматриваемых критериев, безусловно, является объектом недвижимости. Тот же самый самолет, приобретенный физическим лицом для личного пользования, превращается в движимую вещь. А если владелец самолета перестанет использовать самолет как транспортное средство и откроет в нем кафе или музей, то движимая вещь снова превратится в недвижимую, даже при отсутствии «прочной связи с землей». Еще более показательным примером являются перемещения зданий, представляющих архитектурную ценность, на подчас значительные расстояния. Если четко исходить из критерия, предусмотренного законодательством, то ввиду отсутствия ущерба при их перемещении подобные объекты к недвижимому имуществу не относятся.

         Четкая законодательная формулировка критерия деления имущества на движимое и недвижимое необходима, иначе при бессистемном отнесении законодательством различных видов имущества к недвижимому, не совсем подпадающего под указанный критерий, встает вопрос об условности понятия недвижимого имущества. В практике такое положение недопустимо, так как Гражданский кодекс устанавливает значительные различия правового режима движимого и недвижимого имущества. В теоретическом аспекте подобная методологическая предпосылка заранее обрекает исследование на неудачу, так как признание того или иного понятия заведомо «условным» открывает широкий простор для произвольного его истолкования. Именно поэтому, одним из критериев деления имущества на движимое и недвижимое,  должна  являться  несоразмерность  ущерба, причиняемого назначению имущества или его собственнику и возникшего именно при изъятии имущества из привычном среды использования, а не при простом перемещении[18].

          Некоторые авторы, говоря о воздушных и морских судах, судах внутреннего плавания и космических объектах, считают, что отличительной особенностью имущества недвижимого «в силу закона» (ч. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ) является лишь ее индивидуальная определенность, придаваемая регистрацией объектов  и прав на них. Хотя признание движимых вещей недвижимостью распространяет на эти объекты правовой режим недвижимости, недвижимостью признаются морские и воздушные суда, суда внутреннего водного транспорта, космические объекты, не зарегистрированные, а лишь подлежащие государственной регистрации. Представляется, что эти объекты признаются недвижимостью уже с момента их создания, а не с момента их государственной регистрации.

     Таким образом, можно выделить основные признаки недвижимого имущества:

 - недвижимым имуществом признается вещь, т.е.  предмет природы или результат труда, по поводу которого возникают гражданские правоотношения;

 - вещь должна  быть индивидуально определенной,  иметь особые,   только ей присущие черты, характеристики и качества, должна быть юридически незаменима;

 -  этой  вещи  должны  быть  присущи  прочность  и  не потребляемость;

 - вещь должна находиться в определенной связи с землей. Прочность связи с землей считается достаточной, если перемещение объекта без несоразмерного ущерба его назначению невозможно (характер этой связи по-разному определяется в законодательстве различных стран), а также возможность причинения несоразмерного ущерба при изъятии некоторых объектов недвижимости из привычной среды эксплуатации и использования. Кроме того, значение имеет не только сама связь объекта с землей, но и функциональное назначение объекта, использование  которого  невозможно  без  связи  с  землей.

§2. Правовое регулирование гражданско-правовой

сделки с недвижимым имуществом

     Среди правомерных юридических действий значительное место занимают сделки. Они являются одним из наиболее распространенных оснований возникновения гражданских правоотношений (п/п 1 п.1 ст.8 ГК РФ). Юридическая  дефиниция  сделки  не  изменилась  с  дореволюционного времени.

     Согласно ст. 153  ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделки  распадаются  на односторонние и  многосторонние. Всякий договор - это гражданско-правовая сделка, ибо всякая  сделка  устанавливает, изменяет  или  прекращает гражданские права и обязанности. Содержание договора - это конкретные правовые обязанности сторон. Практически смысл любого договора заключается в том, что стороны определяют для себя конкретные правовые обязанности, но не всякие правовые обязанности могут составлять содержание гражданско-правового договора. Односторонней  считается  сделка, для  совершения которой  в  соответствии  с законом, иными правовыми актами или соглашением  сторон  необходимо  и  достаточно  выражения  воли  одной стороны.

   В сфере приобретения и прекращения права собственности: обнаружение клада, находка, оккупация (завладение), узукапия (приобретательная давность), отказ от права собственности.

          В преддоговорной  сфере: выдача  доверенности; оферта, в  том числе публичная; акцепт; отзыв оферты или акцепта; акцепт на иных условиях; объявление конкурса или аукциона; публичное обещание награды; организация публичного конкурса; организация игр и пари; действия в чужом интересе без поручения.

          В договорной сфере: отказ от исполнения договора, когда односторонний отказ допускается законом  или соглашением сторон; банковская гарантия; удержание; вексельные сделки; выдача чека; инкассовые операции; выставление аккредитива; индосаммент; прощение долга; уведомление об уступке требования[19]. Существует множество и других односторонних сделок.

         Как  уже сказано, остальные виды сделок (двух- или  многосторонние) именуются гражданско-правовыми договорами.

    Когда сделка удовлетворяет всем законным принадлежностям и всем тем условиям, которые сами участники сделки полагают для ее действительности, тогда она признается действительной и производит те перемены в юридических отношениях, к которым направлена, ожидает права, устанавливает соответствующие им обязанности [20].

   Как отмечалось, сделка - это правомерное действие. Иногда слово «сделка» в обыденном смысле воспринимается с негативным оттенком («тайное соглашение о совместных действиях, обычно неблаговидных, предосудительных, преступных  и  т.п.»)[21].

  Что касается  гражданско-правовых  сделок  в  настоящем юридическом смысле, то они могут быть действительными и недействительными. Действительными  являются  сделки, которые  не  имеют  каких-либо правовых пороков.

          В соответствии с п. 4 ст. 454 ГК РФ положения § 1 гл. 30 Кодекса относительно купли-продажи «применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания и характера этих прав». Указанное правило позволяет сделать несколько важных выводов.   Во-первых  исходя  из  строгого  толкования  закона,  имущественные  права  не являются  товаром  применительно к  купле-продаже[22]. Данное правило вполне объяснимо, если   мы   обратимся   к   определению   договора   купли-продажи.   Так,   очевидно,   что имущественное право не может быть передано в  собственность  покупателю, как  того требует  п. 1 ст. 454  ГК РФ а, следовательно, и отнесение его к категории «товара» вряд ли основательно. Однако и исключение имущественных прав из числа объектов продажи также не может быть признано правильным, поскольку п. 4 ст. 454 Кодекса прямо говорит о продаже этих прав. Таким образом, мы можем констатировать наличие некоего договора, конструируемого по модели договора купли-продажи, но формально им не являющегося, который может лежать в основе возмездного отчуждения имущественных прав за встречное предоставление в виде денежной суммы и который может быть назван договором продажи имущественного права.

          Второй вывод состоит в том, что имущественное право, вполне удовлетворяя  характеристикам объекта правоотношения, может выступать в качестве некоего аналога товара в отношениях по купле-продаже.

         Отнесение прав к числу объектов продажи далеко не случайно и имеет как историческое, так и теоретическое основание. Корни подобного понимания  мы  найдем  еще в римском праве, которое на поздних этапах своего развития придерживалось весьма широкого понимания объектов продажи, включая в их число и бестелесные вещи, то есть права. Многие иностранные  законодательства  также  прямо называют в числе предметов, которые  могут отчуждаться по договору купли-продажи, имущественные права. Так, по праву ФРГ и Японии предметом  договора купли-продажи могут быть права требования (§433 ГГУ, §555 ЯГК)[23]. Гражданский кодекс Франции в рамках купли-продажи (ст. 1689-1695) также  регулирует передачу права требования, однако это не означает, что передача требования  не  может  быть произведена в силу другого правового основания[24].

          Русское  дореволюционное  право  относило  к числу возможных объектов  купли-продажи исключительно вещи. Поскольку в законодательстве того времени купля-продажа вообще рассматривалась не в качестве договора, а в качестве способа приобретения прав на имущества, а возможность существования прав на права большинством ученых отрицалась, указанный подход вполне объясним. Но уже в проекте Гражданского уложения содержалось правило о том, что правила о купле-продаже применяются и к отчуждению прав, в том числе к уступке прав (ст. 198). Первый советский Гражданский кодекс, во многом основанный на нормах проекта Гражданского уложения, в ст. 180 в качестве предмета договора купли-продажи называл имущество. Основываясь на значении термина «имущество» как  включающего, в том числе и права, ученые относили их к возможным объектам продажи[25]. Кроме того, ст. 202 ГК РСФСР и соответствующие статьи гражданских кодексов других союзных республик прямо предусматривали куплю-продажу долгового требования или другого права. Иными словами, названные статьи устанавливали применение правил ГК о договоре купли-продажи к отношениям по возмездной уступке требований и возмездной передаче других прав. Однако реальное действие этих норм, берущих свое происхождение из текста проекта Гражданского уложения Российской империи, фактически было парализовано вследствие ограничительного толкования закона, что позволяло ученым констатировать: «Случаи продажи права требования современному гражданскому обороту СССР неизвестны»[26]. Фактически предмет договора купли-продажи  выражался  исключительно в виде вещей, призванных удовлетворять  личные  потребности  граждан[27].

          ГК  РСФСР 1964 г. в ст. 237 сохранил  определение предмета договора  купли-продажи  как  имущества, однако свел понимание этого термина в данном случае исключительно к вещам. Таким образом, права из числа  возможных  объектов  продажи  были исключены, и в научной литературе  прочно  утвердилось  мнение  о том, что возможными предметами  данного договора могут быть только вещи, да и то не все[28].

         Новый Гражданский кодекс, распространяя нормы купли-продажи также и на случаи отчуждения имущественных прав, по сути лишь продублировал те положения, которые ранее уже содержались в проекте Гражданского уложения.

         Заметим, что судебная практика постепенно начинает воспринимать положения о применимости норм договора купли-продажи к отчуждению обязательственных прав: «Законодатель, регламентируя возможность передачи прав (требований) по сделке, не определил вида договора, по которому эта передача происходит. Поэтому договор купли-продажи может служить основанием передачи прав (требований). В данном случае, имеет место возмездная цессия... Кроме того, пунктом 4 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что Общие положения о купле-продаже  применяются к продаже имущественных прав, если иное не  вытекает из содержания или характера этих прав.

          Поэтому вывод, содержащийся в оспариваемых судебных актах в части  признания  продажи  права  (требования)  противоречащим правовой  природе  параграфа  1 главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации, является ошибочным»[29].

         Основной проблемой при анализе отношений, возникающих в связи с продажей имущественных прав, является выявление тех норм Кодекса о договоре купли-продажи, которые  могут быть применимы к продаже имущественного  права. Обозначив  эти нормы, мы соответственно определим  и  базовое правовое регулирование возмездного отчуждения имущественного права в обмен на денежные суммы,

         Важно отметить тот факт, что продажа имущественного права обладает рядом специфических особенностей, которые касаются, в том числе и юридической характеристики этого договора. Если договор купли-продажи в силу самого своего определения подразумевает обязанность продавца  передать  продаваемую  вещь, то  при продаже права действий по  его передаче  не требуется. Как уже было установлено, право переходит к новому обладателю в момент заключения соответствующего договора, лежащего в основе перехода права (если иной момент не определен сторонами), а уведомление должника носит лишь информационный характер и не влияет на момент перехода права.

           Значит  ли  это, что  договор  продажи  права утрачивает свой консенсуальный  характер? Думается, нет. Ведь стороны в договоре могут оговорить  любой   срок, когда право считается переданным, а исходя из ст. 455 ГК, если такой договор точно определяет продаваемое право, то он может считаться заключенным, даже если само право к покупателю еще не перешло. Это же положение позволяет, безусловно, исключить из числа подлежащих применению относительно продажи прав нормы Кодекса, относящиеся к передаче вещи. 

           ГК РФ выделяет в отдельный вид купли-продажи продажу недвижимого имущества, которое определено ст. 130 ГК РФ.

          Как уже было рассмотрено к недвижимому имуществу согласно ст.130 ГК РФ относятся: 1) земельные участки, 2) участки недр, 3) обособленные водные объекты 4)все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно (леса, многолетние - насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства), 5) подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

          В соответствии со ст. 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимость, ограничения этих прав, их возникновение, переход  и  прекращение  подлежат  государственной  регистрации.

          Названные особенности, видимо, и потребовали отдельного регулирования  продажи  недвижимого  имущества.

          Земельные   участки,   отнесенные   к   землям,   изъятым   из   оборота, не могут предоставляться в частную собственность, а также быть объектами сделок, предусмотренных гражданским законодательством. Земельные участки, отнесенные к землям, ограниченным в обороте,   не   предоставляются   в   частную   собственность,   за   исключением   случаев, установленных федеральными законами (п.2 ст.27 Земельного кодекса РФ). Иностранные граждане и апатриды не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных    территориях,    перечень    которых   устанавливается Президентом Российской  Федерации,  и  на  иных  установленных  особо территориях  в соответствии с федеральными законами (п. 3 ст. 15 ЗК РФ). Таким образом, не все земельные участки могут быть предметом купли-продажи недвижимости. Вес остальные земельные участки могут быть объектами купли-продажи, но при обязательном условии, что они прошли государственный кадастровый учет (п.1 ст.37 ЗК" РФ). В ряде случаев земельные участки, находящиеся  в  государственной  или муниципальной собственности  продаются  исключительно на торгах (ст. 30 и 38 ЗК РФ).

         Недра в границах Российской Федерации являются государственной собственностью, а участки недр не могут быть предметом купли-продажи (ст. 1.2 Закона РФ от 21 февраля 1992 г."О недрах" в последующих редакциях).

         Обособленный водный объект (замкнутый водоем) - это небольшой по площади и непроточный   искусственный  водоем, не имеющий   гидравлической  связи  с другими поверхностными водными объектами. Обособленные  водные  объекты могут принадлежать на праве собственности  муниципальным  образованиям, гражданам и  юридическим лицам  (ст.1 и 34 Водного кодекса РФ).   Следовательно,  они   могут быть и  предметом   купли - продажи.

              Участки лесного фонда, а также участки лесов, не входящих в лесной фонд не могут быть предметом купли-продажи (ст. 12 Лесного кодекса РФ). А древесно-кустарниковая растительность, расположенная на земельном участке, находящемся в собственности гражданина или юридического лица, принадлежит ему на праве собственности и такой растительностью собственник владеет, пользуется и распоряжается по своему усмотрению (ст.20 ГК РФ). Следовательно, она может быть предметом купли-продажи.

          Воздушные, морские суда и суда внутреннего водного плавания могут находиться в любой собственности, а потому являться предметом продажи недвижимости. Что касается космических объектов, то нахождение их  в  гражданском  обороте  определяется  специальными  законами.

          По договору купли-продажи недвижимости продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество (п.1 ст.549 ГК РФ). И хотя в ГК РФ прямо не говорится о доле в праве общей собственности на недвижимость, такая доля также может являться предметом купли-продажи недвижимости с соблюдением правила о преимущественном праве покупки (ст.250 ГК РФ). Так, участник долевой собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения вправе по своему усмотрению продать свою долю (ст. 12 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 101 "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения").

           В соответствии с п.2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен либо путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами посредством различных  видов  связи, а  также  посредством акцепта по правилам п.3 ст.438 ГК РФ. Что касается формы договора продажи недвижимости, то закон императивно требует, чтобы этот договор был заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами. Если он заключается в другой письменной форме, то считается недействительным.

          Существенными условиями договора продажи недвижимости являются определение предмета продажи и цена. При отсутствии этих условий договор не считается заключенным.

          Предметом договора купли-продажи недвижимости является индивидуально-определенная вещь. Поэтому в договоре должны быть указаны данные, которые позволяют определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору. К таким данным относятся: определение границ недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества 

(например, часть сооружения), адрес (место расположения), название продаваемого предмета и др. В договоре также обязательно должна указываться цена передаваемого недвижимого имущества.

            При отсутствии в договоре этих условий он считается незаключенным. В этом отношении весьма характерным примером служит следующее дело. В 1998 г. некая организация продала предпринимателям Ю. и Г. пристройку перехода № 1 из одного ткацкого корпуса в другой общей площадью 140 кв. метров. Сторонами был подписан  акт  приема-передачи   объекта  купли-продажи, однако  фактическая  передача  не состоялась, что  и  послужило  основанием  для   обращения предпринимателей    в арбитражный суд с иском о понуждении продавца исполнить договор и передать им в собственность эту пристройку. Суд отказал в удовлетворении исковых требований. Одним из оснований отказа послужило то, что истцами не представлено доказательств наличия у продавца такого объекта, как пристройка перехода №1. Из имеющейся в деле технической документации   следует,   что   на   территории  продавца   построено   трехэтажное  здание, называемое переходом №1 между ткацкими корпусами. При таких обстоятельствах следует знать, что договор купли-продажи недвижимости не содержит необходимых данных о даваемом объекте, а потому не является заключенным[30].

          Любое недвижимое имущество в силу его сущности расположено на земле. Поэтому всегда при продаже недвижимости возникает вопрос о юридической судьбе земельного участка, на котором находится продаваемая недвижимость. ГК РФ решает этот вопрос следующим образом.

        1.Если продавец является собственником земельного участка, на котором находится продаваемая недвижимость, то покупатель одновременно приобретает право и на эту часть земельного участка. Вид этого права определяется в самом договоре; это может быть право собственности, право аренды  либо иное право.

        2.Если продавец является собственником только продаваемой недвижимости, а земельный участок, на котором она расположена, принадлежит на праве собственности другому лицу, покупатель приобретает то право пользования соответствующей частью земельного участка, которым владел продавец недвижимости.

           3. Если продавцу принадлежит на праве собственности и земельный участок, и расположенные на нем здания, сооружения, другие недвижимые вещи, а он продает только земельный участок, то за ним сохраняется право пользования частью непроданной  недвижимости на условиях, определяемых договором продажи. Если же такие условия не определены, продавец  становится  сервитуарием  указанной  части.

          Право собственности на купленную недвижимость переходит к покупателю только после его государственной регистрации в соответствии с п.1 ст. 131, ст.551 ГК РФ и Федеральным законом от 21 июля 1997г. № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Сама передача купленной недвижимости осуществляется по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче. Такой документ может быть подписан как до упомянутой государственной регистрации, так и после нее.

         Если кто-то из контрагентов отказался подписывать передаточный акт, то возникают следующие юридические последствия.

      1. Уклонение от подписи продавцом расценивается, как его отказ от исполнения обязанности передать имущество. В этом случае покупатель на основании ст.398 и п.2 ст.463 ГК РФ вправе потребовать от продавца передачи ему недвижимого имущества.

     2.Уклонение от подписи покупателем расценивается, как его отказ от исполнения обязанности принять имущество. В этом случае продавец на основании ст.484 ГК РФ вправе потребовать от покупателя принять товар либо отказаться от исполнения договора.

          В случае, когда покупатель принимает недвижимое имущество, которое не соответствует условиям договора (даже если такое несоответствие оговорено в документе о передаче), продавец не освобождается от ответственности за ненадлежащее исполнение договора. Здесь применяются правила ст.475 ГК РФ, за исключением положений о праве покупателя потребовать замены некачественного товара, поскольку любая индивидуально-определенная вещь (каковой является недвижимость) обладает свойствами  неповторимости  и  незаменяемости.

      Как отмечалось, к недвижимым вещам относятся и жилые помещения (жилой дом, квартира или их части). Закон (ст.558 ГК РФ) выделяет две особенности их продажи.

       Первая касается прав лиц, которые имеют право пользования продаваемым жилым помещением, не являясь его собственниками. К ним, в частности, относятся:

       1. Члены семьи собственника жилого помещения, проживающие совместно с ним в принадлежащем ему жилом помещении. Ими являются: супруг собственника, дети и родители собственника, другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и в исключительных случаях иные граждане могут быть признаны членами семьи собственника, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи (п.1 ст.31 Жилищного кодекса РФ).

     2. Бывшие члены семьи собственника жилого помещения, если между ними и собственником установлено соответствующее соглашение.

     3. Легатарии - граждане, которым по завещательному отказу предоставлено право пользования жилым помещением наравне с собственником данного жилого помещения (ст. п. 37 ГК РФ, п.1 ст. ЗЗ ЖК РФ).

     4. Получатель ренты, проживающий в жилом помещении на основании пожизненного содержания с иждивением (ст.601-605 ГК РФ, ст.34 ЖК РФ).

     5. Наниматель жилого помещения и постоянно проживающие с ним граждане (ст.675,677 ГК РФ, ст.69 ЖК РФ). При этом они могут временно отсутствовать (ст.71 ЖК РФ).

     6. Поднаниматель жилого помещения в пределах срока действия договора найма (ст.685 ГК РФ, ст.76-79 ЖК РФ).

     При переходе права собственности на жилое помещение к другому лицу некоторые из указанных категорий граждан сохраняют право пользования этим жилым помещением, а другие могут претендовать на такое право. Поэтому п.1 ст. 558 ГК РФ особо выделяет в качестве существенного условия договора продажи жилого помещения наличие обязательного перечня всех лиц с указанием их прав, на пользование продаваемым жилым помещением.

      Вторая особенность состоит в том, что договор продажи жилого помещения в отличие от продажи другого недвижимого имущества подлежит обязательной государственной регистрации и считается заключенным только с момента такой регистрации (п.2 ст.558 ГК РФ). Таким образом, при продаже жилого помещения государственная регистрация происходит дважды - сначала регистрируется сам договор, а затем регистрируется право собственности на купленное жилое помещение. Это очень важное обстоятельство в правоприменительной практике, иллюстрацией которого служит следующий примечательный судебный спор.

     Комитет по управлению имуществом обратился в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании стоимости помещения магазина, приобретенного по договору купли-продажи, заключенному на основании результатов аукциона, и пеней за просрочку оплаты. Арбитражный суд в удовлетворении исковых требований отказал в полном объеме. При рассмотрении спора судом установлено, что сумма основного долга погашена ответчиком до предъявления иска. Во взыскании пеней отказано в связи с тем, что договор не зарегистрирован в установленном порядке, то есть не вступил в законную силу. В этом случае, по мнению суда первой инстанции, договорная ответственность не применяется.

       Апелляционная инстанция не согласилась с решением суда и удовлетворила исковые требования комитета о взыскании с общества пеней за просрочку оплаты в размере, предусмотренном договором. При этом апелляционная инстанция сослалась на следующие обстоятельства.

      В соответствии со ст.425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. В ст.433 ГК РФ указано, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

      ГК РФ предусматривает обязательную государственную регистрацию договора о продаже жилых помещений (ст.558) и договора купли-продажи предприятия (ст.560). Кодекс не предусматривает обязательной государственной регистрации сделок купли-продажи иных, кроме указанных, видов недвижимого имущества.

     Регистрация права собственности (ст.551 ГК РФ) не означает регистрации самого договора купли-продажи. Поэтому договор купли-продажи здания следует считать заключенным с момента его подписания согласно п.1 ст.433 ГК РФ, а не с момента государственной регистрации [31].

      Разновидностью недвижимого имущества являются имущественные комплексы, к числу которых относятся предприятия (ст. 130 ГК РФ). В его состав входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности (даже если они по отдельности относятся к движимым вещам), включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные  права, если  иное  не  предусмотрено  законом  или  договором.

      Согласно п.2 ст. 132 ГК РФ предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи.

      Порядок продажи части предприятия предусмотрен ст.110,111 и 139 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Некоторые особенности продажи унитарного предприятия регламентирует Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ "О приватизации государственного и  муниципального имущества". Продажа заложенного предприятия регулируется ст.69-73 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

     ГК РФ отводит продаже предприятия §8 гл.30 (ст.559-566).

     По   этому  договору   продавец  обязуется   передать   в   собственность  покупателя предприятие   в   целом   как   имущественный   комплекс,   за   исключением   тех   прав   и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам. Сам договор, как и договор продажи жилого помещения, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Заключается он в письменной форме путем составления   одного   документа,   подписанного   сторонами.    В   качестве   обязательного приложения к этому договору должны быть составленные и рассмотренные сторонами: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости   предприятия,   перечень   всех   долгов   (обязательств),   включаемых  в  состав предприятия, с указанием кредиторов, размера и сроков их требований. Несоблюдение формы договора продажи предприятия влечет его недействительность. Если покупателю  передаются обязательства предприятия, исполнение которых покупателем невозможно, то их исполнение возлагается на продавца, хотя за их неисполнение солидарную ответственность несут и продавец, и покупатель.

      Все кредиторы по обязательствам, включенным в состав продаваемого предприятия, должны быть заранее, до его передачи покупателю, уведомлены либо продавцом, либо покупателем.

     Сама передача осуществляется по передаточному акту, в котором указываются данные о составе предприятия и об уведомлении кредиторов о продаже предприятия, а также сведения о выявленных недостатках переданного имущества и перечень имущества, обязанности, по передаче которого не исполнены продавцом ввиду утраты этого имущества.

        Право собственности на предприятие переходит к покупателю с момента государственной регистрации этого права, хотя риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного в составе предприятия, переходит несколько раньше - со дня подписания передаточного акта обеими сторонами.

      После того как предприятие передано продавцом и принято покупателем, все обнаруженные недостатки в нем определенным образом влияют на дальнейшие отношения контрагентов договора.

      Если эти недостатки не указаны в передаточном акте, то покупатель вправе предъявить требования, предусмотренные общими правилами о купле-продаже, касающиеся качества, комплектности, срока передачи товара и др.

      Если такие недостатки выявлены в ходе составления передаточного акта, покупатель вправе требовать уменьшения покупной цены предприятия.

      Если будет установлено, что предприятие ввиду недостатков, за которые продавец отвечает, не пригодно для целей, названных в договоре продажи, и эти недостатки не устранены продавцом либо их устранение вообще невозможно, покупатель вправе в судебном порядке требовать расторжения или изменения договора и возвращения того, что уже было исполнено сторонами.

     Продажа предприятия как гражданско-правовая сделка несколько отличается по своей природе от других сделок. По общим правилам гражданского законодательства сделки могут быть признаны недействительными в силу различных пороков, а исполнение по таким сделкам может быть реституировано в одностороннем или двустороннем порядке. Этого нельзя сказать о сделке по продаже предприятия. Последствия недействительности сделок применяются лишь в случаях, когда они:

    1) существенно не нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов продавца и покупателя;

    2) существенно не нарушают права и законные интересы других лиц (например, потребителей продукции предприятия);

    3) не противоречат общественным интересам (например, не возникли проблемы трудоустройства работников предприятия и т.п.).

      Купля-продажа квартир как предмет предпринимательской деятельности. По оценкам отечественных и зарубежных экспертов, занимающихся анализом финансовой ситуации в России, купля-продажа квартир занимает одно из первых мест по степени рентабельности. Предприниматели, вкладывая в этот сегмент финансового рынка капитал, реально увеличивают свои доходы.

        О купле-продаже квартир как предмете предпринимательской деятельности можно говорить, прежде всего, в рамках риелторской деятельности. Пункт 2 Положения о лицензировании риелторской деятельности определяет данный вид предпринимательской деятельности как деятельность, осуществляемую юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на основе соглашения с заинтересованным лицом (либо по доверенности), по совершению от его имени и за его счет, либо от своего имени, но за счет и в интересах заинтересованного лица гражданско-правовых сделок с земельными участками, зданиями, строениями, сооружениями, жилыми и нежилыми помещениями и правами на них. В Положении особо указывается, что услуги по оценке недвижимости не являются риелторской Деятельностью.

      Постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. включило риелторскую деятельность в список видов деятельности, подлежащих лицензированию. Порядок  лицензирования определяется Положением о лицензировании риелторской деятельности, Утвержденным постановлением Правительства РФ от 23 ноября 1996 г.

       Риелторами могут быть как юридические, так и физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью в соответствии с действующим законодательством.

      В соответствии с Гражданским кодексом коммерческими являются организации, основной целью деятельности которых служит извлечение прибыли. Следовательно, организации, занимающиеся риелторской деятельностью, могут создаваться только в форме хозяйственных товариществ (полных и на вере) и обществ (с ограниченной ответственностью и акционерных), производственных кооперативов, государственных и муниципальных предприятий.

          Риелторская  деятельность — это коммерческая деятельность, поэтому некоммерческая организация не может быть риелторской. Вместе с тем Гражданский кодекс устанавливает возможность осуществления предпринимательской деятельности некоммерческими организациями, в том числе с недвижимостью, но эта деятельность существенно ограничивается двумя моментами. Во-первых, предпринимательская деятельность должна служить целям, ради которых создана некоммерческая организация. Во-вторых, при получении прибыли такая организация не вправе распределять полученную прибыль между участниками организации (п. 5 ст. 116 ГК РФ предусматривает исключение для потребительских кооперативов). Договор купли-продажи квартиры как объекта недвижимости регулируется статьями 130, 131, 163, 164, 165 части первой и главой 7 «Продажа недвижимости» части  второй  ГК  РФ.[32]

       Для продажи  жилья в статье 558 ГК РФ сформулированы дополнительные требования, направленные на защиту проживающих в жилых помещениях граждан. Так, в частности, существенным условием договора продажи (купли-продажи) квартиры или ее части, в которой проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования соответствующим жилым помещением после его приобретения покупателем, признается перечень таких лиц с указанием их прав пользования, продаваемым жилым помещением. При несоблюдении этого требования договор продажи (купли-продажи) квартиры считается незаключенным.

      Договор продажи (купли-продажи) квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Переход права собственности на недвижимость по договору продажи (купли-продажи) к покупателю подлежит государственной регистрации.

      Исполнение договора продажи (купли-продажи) квартиры до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами. При уклонении одной из сторон от государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности. При этом сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации перехода права собственности, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой регистрации.

      В договоре продажи (купли-продажи) квартиры должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить жилое помещение, подлежащее передаче покупателю по договору (адрес, по которому находится продаваемая квартира). При отсутствии этих данных в договоре условие о жилом помещении (квартире), подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

     У договора продажи (купли-продажи) квартиры есть существенное отличие от других договоров купли-продажи в вопросе определения цены. Если в других договорах отсутствует указание цены, то ее можно определить исходя из обычаев делового оборота, из установившейся на рынке цены на подобный товар. Договор же продажи (купли-продажи) квартиры должен непременно предусматривать цену конкретной квартиры. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене квартиры, договор о ее продаже (купле-продаже) считается незаключенным. Договор купли-продажи приватизированной квартиры, заключенный без предварительного разрешения органов опеки и попечительства, будет признан недействительным, как влекущий нарушение жилищных прав и интересов несовершеннолетних детей продавца.

        По договору  аренды  здания  или  сооружения арендодатель обязуется передать арендатору за плату во временное владение и пользование или во временное пользование здание или сооружение.

         В отличие от ранее рассмотренных договоров проката и аренды (фрахтования на время) транспортного средства, данный договор выделен в отдельный вид договора аренды, исключительно по признакам особенностей передаваемого в аренду имущества: зданий и сооружений, - требующих установления специальных правил, регламентирующих правоотношения, связанные с арендой указанных объектов.

      Следует подчеркнуть также, что применительно к недвижимости схема правового регулирования арендных отношений строится на иных началах, нежели регулирование договора купли-продажи. В последнем случае Гражданским кодексом РФ установлены специальные правила, направленные на регламентацию правоотношений, связанных с куплей-продажей всякого недвижимого имущества. При формулировании же норм, регулирующих договор аренды, законодатель поступил иначе: специальные правила, касающиеся аренды всякого недвижимого имущества, помещены непосредственно в составе общих положений об аренде.

      Правоотношения, связанные с арендой зданий и сооружений, регулируются в первую очередь специальными правилами, помещенными в § 4 гл. 34 ГК, при отсутствии таковых - правилами об аренде недвижимого имущества, расположенными в общих положениях об аренде, и только при отсутствии каких-либо правил об аренде недвижимости - иными общими положениями об аренде.

     Ответ на вопрос, в чем различие между зданием и сооружением, Гражданский  кодекс  РФ  не содержит. Однако исходя  из общеупотребительного значения этих слов, можно сделать вывод, что здания предназначаются для постоянного нахождения в них людей с целью проживания или работы, сооружения же служат чисто техническим целям, люди в них находятся временно. Впрочем, юридического значения делению объектов на здания  и  сооружения  Гражданский  кодекс  РФ не придает.

      Правила об аренде зданий и сооружений применяются при аренде и частей зданий (сооружений). Правда в этом случае возникают сложности с передачей арендатору права пользования земельным участком, который функционально обслуживает  такую  часть. Если физически выделить часть земельного участка, обслуживающего часть здания (сооружения), невозможно, права  на  такой  участок  к арендатору переходить не должны.

       Форма договора аренды зданий и сооружений - письменная, причем обязательно составление единого документа, подписываемого сторонами. Заключение  такого договора  посредством обмена письмами невозможно. Несоблюдение  формы  договора  аренды  здания  или  сооружения  влечет  его недействительность.

          Договор  аренды  здания  или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным  с  момента  такой  регистрации. Эта  норма является исключением из общего правила, закрепленного п.2 ст. 609 ГК, согласно которому любой договор  аренды  недвижимого  имущества  независимо от срока, на который он заключен, подлежит  государственной  регистрации. А  поскольку исключения  не  могут  толковаться  расширительно, п. 2 ст. 651 ГК  не  должен применяться  к  аренде  других  видов недвижимого имущества, например земельных участков или предприятий.[33]

          К  числу существенных условий договора аренды зданий (сооружений) помимо  его предмета  относится  также  и  цена (арендная  плата). Договор  должен  предусматривать  размер арендной платы. При отсутствии согласованного  сторонами  в  письменной  форме  условия  о размере арендной платы договор аренды считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, не применяются.[34]

         Содержание  договора  аренды  зданий  и  сооружений, по сравнению с содержанием обычного договора аренды, не подверглось серьезным изменениям. Основной  набор  обязанностей  сторон  сохранился. Конкретизировались лишь некоторые способы исполнения этих обязанностей.

     1. Обязанность арендодателя предоставить имущество арендатору в состоянии, соответствующем условиям договора и назначению имущества, расширена. Одновременно  с  передачей  арендатору прав владения и пользования зданием или сооружением ему передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для её  использования. Передаче  подлежит  не  весь  принадлежащий  арендодателю  земельный  участок, а лишь та его часть, которая функционально обслуживает здание или сооружение. Такая передача происходит и при умолчании о ней в договоре аренды. Впрочем, стороны могут исключить в договоре передачу арендатору каких-либо прав на земельный участок.

      2. Исполнение арендодателем обязанности по передаче здания или сооружения арендатору и принятие предмета договора последним осуществляется по передаточному акту или иному документу о передаче, подписываемому сторонами.

      Если иное не предусмотрено законом или договором аренды, обязательство арендодателя передать здание или сооружение арендатору считается  исполненным  после  предоставления его арендатору во временное владение или  пользование и подписания сторонами документа о передаче.

       3. Установленная в договоре арендная плата за пользование зданием или сооружением включает и плату за пользование земельным участком, на котором оно расположено, или передаваемой вместе с ним соответствующей частью участка, если иное не предусмотрено законом или договором, таким  образом, если  иное  особо не оговорено, при аренде здания или  сооружения  дополнительная плата за земельный участок взиматься не должна.[35]

         По договору  аренды  предприятия  арендодатель  обязуется предоставить арендатору за плату - во временное владение и пользование предприятие в целом как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской  деятельности.

         Договор  аренды  предприятий  выделен в самостоятельный вид также исходя из его предмета. Предметом данного договора является предприятие как единый имущественный комплекс, относящийся к недвижимому имуществу и включающий в себя основные и оборотные средства, права пользования природными ресурсами, исключительные права, а также права требования и долга. Предприятие как объект права в процессе своего функционирования  постоянно изменяет свой состав за счет выбытия одних компонентов и появления новых, что и требует специального урегулирования договора его аренды.

         Более того, суть пользования предприятием как раз состоит в постоянной  замене  его компонентов. Поэтому арендатору предприятия, предоставлено право без согласия арендодателя продавать, обменивать, предоставлять во временное пользование либо взаймы материальные ценности, входящие в состав имущества арендованного предприятия, сдавать их субаренду и передавать свои права и обязанности по договору аренды в отношении таких ценностей другому лицу при условии, что это не влечет изменения стоимости предприятия и не нарушает других положений договора аренды предприятия. Указанный порядок не применяется в отношении земли и других природных ресурсов, а также в иных случаях, предусмотренных законом.

      Договор аренды предприятия считается заключенным после достижения сторонами в надлежащей форме соглашения по всем существенным условиям договора, с момента его государственной регистрации.

         Существенная особенность порядка заключения договора аренды предприятия, отличающая его от других видов договора аренды имущества, состоит в том, что арендодатель должен совершить определенные действия, являющиеся необходимыми для последующего заключения договора аренды предприятия. Гражданский  кодекс  РФ  не включает правил, об обязательном удостоверении состава предприятия, как это имеет место при продаже  предприятия, когда  стороны ещё до подписания договора продажи  предприятия  должны  составить  и рассмотреть: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора  о составе и стоимости предприятия, перечень всех долгов, включаемых в состав предприятия  с  указанием  кредиторов, характера, размера и сроков их требования. Указанные документы служат обязательным приложением к договору продажи предприятия.

         Вместе с тем применительно к аренде предприятия в Гражданском кодексе РФ содержатся положения, обязывающие арендодателя предоставить во владение и пользование арендатора не только основные средства предприятия, но и передать последнему в порядке, на условиях и в пределах, определяемых договором, запасы сырья, топлива, материалов и иные оборотные средства, а также имущественные права, связанные с предприятием. Выполнение  данной  обязанности  арендодателем  возможно только при условии полной инвентаризации предприятия.

         Кроме того, при передаче предприятия в аренду на арендатора переводятся долги, относящиеся к предприятию, что предполагает составление арендодателем полного перечня всех долгов, включаемых в состав арендуемого предприятия. Невозможно передать предприятие в аренду и без бухгалтерского баланса.[36] 

         Формально  все  требования к форме договора состоят лишь в том, что договор аренды предприятия заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Соблюдение этих требований исключает возможность заключения договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, а вместе с этим, и действие соответствующей нормы из числа общих положений о заключении гражданско-правовых договоров. В то же время законодатель ужесточает последствия несоблюдения  формы,  договора  аренды  предприятия. Как известно, по общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. В данном же случае несоблюдение формы договора аренды предприятия влечет его недействительность.

         Помимо условия о предмете договора к существенным условиям договора аренды предприятия относятся условия о размере арендной платы и о сроке аренды предприятия. По вопросу о размере арендной платы стороны должны руководствоваться нормами, регулирующими размер арендной платы по договору аренды здания и сооружения.

         Следовательно, текст договора аренды предприятия в обязательном порядке должен включать условия о размере арендной платы под страхом признания договора не заключенным. Правила определения цены товаров, работ и услуг, установленные на случай отсутствия соответствующего условия в гражданско-правовом договоре, не подлежат применению к отношениям сторон, связанным с арендой предприятия.

      Что   касается   условия   договора   о   сроке   аренды   предприятия,   то   какие-либо специальные правила на этот счет отсутствуют как в числе положений, регулирующих аренду предприятий, так и среди норм, регламентирующих аренду зданий и сооружений. В связи с этим    условие о сроке аренды должно определяться сторонами при заключении договора аренды предприятия.  Однако отсутствие  в договоре условия о сроке аренды предприятия не влечет признания его незаключенным, поскольку в силу п. 2 ст. 610 ГК в этом случае договор аренды предприятия признается заключенным на неопределенный срок.

      С точки зрения целесообразности заключения договора аренды предприятия без указания срока его действия необходимо обратить внимание на возможные последствия признания такого договора заключенным на неопределенный срок. В этом   случае каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за три месяца. Принимая во внимание трудоемкость заключения договора аренды предприятия, а также объем расходов, требуемых для исполнения указанного договора, представляется, что такая перспектива вряд ли устроит как арендатора, так и арендодателя.

           Ипотека является одним из подвидов залога без передачи заложенного имущества залогодержателю. Ипотека (от греч. hypotheca — залог, заклад) представляет собой залог недвижимости для обеспечения денежного требования кредитора-залогодержателя к должнику (залогодателю). В России порядок осуществления ипотеки регулируется Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № Ю2-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[37] и другими принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. Ипотекой признается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.

         В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед  другими  кредиторами.

         Таким образом, залог является одним из способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. По сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств: неустойкой, задатком, поручительством, удержанием имущества должника, банковской гарантией, залог является более привлекательным именно с той точки зрения, что с его использованием проще произвести принудительное взыскание. Залог предполагает наличие у должника имущества, на которое может быть наложено взыскание, однако имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

         Договор ипотеки является залогом именно недвижимого имущества. К недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все те объекты, которые прочно связаны с землей и перемещение которых невозможно без не­соразмерного ущерба их назначению (леса, здания, сооружения).

        Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке) уточняет, что предметом договора ипотеки могут быть:

       - земельные участки, за исключением земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также земельных участков, размер которых меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации или органов местного самоуправления для земель того или иного целевого назначения и разрешенного использования;

      - предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, которое используется в предпринимательской деятельности;

     - жилые  дома, квартиры, изолированные части жилых домов и квартир;

     - дачи, садовые дома, гаражи и другие строения  потребительского  назначения;

     - воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

         По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя  преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

         Договор об ипотеке может быть самостоятельным (то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство) или условия о залоге могут быть включены в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство (например, положение об обеспечении своевременного возврата жилищного кредита залогом жилого помещения).

        Залогодателем по договору об ипотеке может быть как сам должник по основному обязательству, так и лицо, участвующее в таком обязательстве (третье лицо).

         Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда самим Кодексом или Законом об ипотеке не предусмотрено иное.

       Существенными условиями договора об ипотеке являются:

     -  предмет договора;

     -   его оценка;

     -   обеспечиваемое обязательство;

     - размер и срок исполнения обязательства.

        Ипотечный кредит — это кредит, обеспеченный определенной недвижимой собственностью. Ипотечное кредитование — это предоставление кредита под  залог  недвижимого  имущества. Создание  действенной  системы ипотечного кредитования возможно на базе развития первичного и вторичного рынков ипотечного капитала.

        Одним  из  существенных  условий  договора об ипотеке является предмет договора. Предмет определяется через наименование имущества, его местонахождение, описание, которые позволят его идентифицировать, указание права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю.

        Предметом договора об ипотеке могут быть согласно статье 5 Закона об ипотеке, во-первых, земельные участки, во-вторых, предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности (ангары, цеха и т.д.). Предметом ипотеки могут быть жилые  дома  и  квартиры  или  части  жилых  домов  и квартир, состоящие из одной  или  нескольких  изолированных комнат. Дачи, садовые дома, гаражи  и  другие  строения потребительского назначения. Воздушные и морские  суда, суда внутреннего плавания  и  космические объекты.

       Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии  соблюдения  правил  ст.69  настоящего  Федерального закона.

       Отсутствие государственной регистрации права собственности на земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, не является препятствием для ипотеки  таких земельных участков в соответствии  со ст.62.1настоящего  Федерального  закона.

        Правила  данного  Федерального  закона  применяются  к  залогу незавершенного  строительством  недвижимого  имущества, возводимого  на земельном  участке  в  соответствии  с требованиями  законодательства Российской  Федерации, в  том  числе  зданий  и  сооружений  при условии соблюдения  правил  ст.69  настоящего  Федерального  закона.

        Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным  законом и не  противоречит существу арендных отношений.

        Правила  об  ипотеке  недвижимого  имущества  применяются  также к  залогу  прав  требования  участника  долевого  строительства, вытекающих  из  договора  участия  в  долевом  строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных  домов  и  иных  объектов  недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

      Право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке не может быть реализовано:

      Во-первых, если это имущество, изъятое из оборота. Согласно Гражданскому кодексу, вещами, изъятыми из оборота, признаются такие вещи, которые не могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому. К таким вещам относятся, главным образом, вещи, находящиеся в исключительной собственности государства (например, ресурсы континентального шельфа, объекты оборонного производства и др.).

       Во-вторых, имущество, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание. Перечень такого имущества граждан содержится в Гражданском процессуальном кодексе.

       В-третьих, не может быть предметом ипотеки имущество, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

      Также не может быть самостоятельным предметом договора ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь). Например, невозможно заключить договор ипотеки в отношении только лишь хвостовой части самолета. Закон об ипотеке устанавливает следующие ограничения в отношении имущества, являющегося предметом ипотеки. Так, если предметом договора ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, то такое же согласие необходимо и для ипотеки этого имущества.

      Например, на имущество, находящееся в общей совместной собственности супругов, ипотека может быть установлена только при наличии письменного согласия другого супруга, не являющегося стороной по договору ипотеки.

      В соответствии с пунктом 2 ст. 62 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» при общей долевой или совместной собственности на земельные участки, которые могут быть предметом залога, ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся  в  общей  долевой  или  совместной  собственности.

      Недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки, считается заложенным вместе с принадлежностями как единое целое, если иное не предусмотрено договором. Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета, если иное также не предусмотрено договором или законом.

           В отношении отдельных предметов ипотеки Закон об ипотеке предусматривает определенные требования. Так, земельные участки не подлежат ипотеке в случае, если они находятся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, кресть­янских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Кроме того, не допускается ипотека земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Феде­рации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

          В случае если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс, то на все входящее в его состав имущество распространяется действие договора ипотеки, а именно: материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права, если иное не предусмотрено договором.

         Ипотека зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

         Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

        Не допускается заключение договора ипотеки жилого дома или квартиры, находящихся в частной собственности граждан, через представителя, за исключением законных представителей несовершеннолетних граждан, представителей ограниченно дееспособных и недееспособных лиц.

         Ипотека квартиры в многоквартирном доме предусматривает установление права залога и на соответствующую часть доли в праве общей собственности на жилой дом (общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры).

         Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» указывает на необходимость оценки предмета договора ипотеки. Такая оценка осуществляется по соглашению сторон, при этом стороны могут самостоятельно договориться о цене предмета либо поручить это третьей стороне.

        Не всегда обращение к эксперту за оценкой предмета действительно необходимо, поскольку, хотя такая оценка и будет иметь независимый характер, привлечение эксперта может привести к нарушению интересов одной из сторон либо привести к тому, что договор будет не заключен.

Глава 2. ЗАЩИТА ПРАВ ДОБРОСОВЕСТНЫХ ПРИОБРЕТАТЕЛЕЙ  НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА

§1.  Государственная  регистрация  прав  и  государственная  регистрация сделок  с  недвижимым

имуществом

   И  Гражданский  кодекс  РФ, и Федеральный  закон  предусматривают  две основные формы регистрации — регистрацию прав на недвижимое имущество и регистрацию сделок. Согласно п. 1 ст. 14 Федерального закона государственная регистрация возникновения и перехода права заканчивается выдачей свидетельства о регистрации, в то время как государственная регистрация договоров и иных сделок — совершением специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки.

   Однако даже при поверхностном взгляде становится ясно, что различие между ними только процедурой оформления документов не ограничивается. По существу речь идет о применении государственной регистрации как инструмента укрепления двух противопо­ложных видов прав: обязательственных (ст. 164 ГК РФ) и вещных (ст. 131 ГК РФ). При этом обоснованность применения регистрации для регулирования обязательственных прав многими ставится под сомнение[38].

Нельзя забывать, что исторически система укрепления прав на недвижимое имущество складывалась именно как система регистрации вещных прав на это имущество. Причины этого Г.Ф. Шершеневич  видел в природе вещного права: «Вещное  право налагает  на  всех  лиц, подчиненных  одной и той  же  политической  власти, обязанность  воздерживаться  от действий,

несогласных  с  правом  активного  субъекта. С этой стороны противоположное  явление  представляет  обязательственное  право, которое, обязывая  только определенных  лиц, не  касается всех прочих. Поэтому если одно лицо продало, подарило, заложило другому вещь, то это отношение не препятствует новой подобной же сделке собственника вещи с другим лицом... Отсюда обнаруживается важность для общества возможности знать о вещной связи между  лицом  и  субъектом, знать  о  моменте  установления  вещного права»[39].

   На  протяжении  последнего  столетия  полнота  публичного контроля  за  переходом  вещных  прав  на  недвижимость  в западных странах обеспечивается  двумя  другими  важными  свойствами (признаками) этих прав: а) в отличие  от обязательственных их перечень в ис­черпывающем порядке  закреплен в законе; б) содержание вещных прав в отличие от обязательственных  неизменно, в связи, с чем отсутствует необходимость регистрировать  изменения, вносимые   в  их  содержание  правообладателями.

          Именно  функцию  регистрации  вещных  прав  и  их вещных обременений  призвана  выполнять  так называемая регистрация прав на недвижимое  имущество по российскому праву (ст. 131 ГК РФ ст. 2 и 4 Федерального закона).

         Обязательственные права, в отличие от вещных, имеют противоположные  характеристики. Достаточно  сказать, что сам факт заключения договора или иной сделки вовсе не означает, что все обязательственные права  из  этой  сделки  возникли. Стороны  вправе  перенести их возникновение  на  более  поздний  срок, в том числе связав с каким-либо событием под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ), признать права, возникшие ранее (п. 2 ст. 425 ГК РФ) и т.п.

        Следовательно, объективно выполнять функции единственного доказательства  возникновения, изменения  или  прекращения обязательственного права государственной регистрации сложнее, чем выполнять те же самые  функции  в  отношении  вещных  прав. Кроме  того, обязательственное право — это так называемая «динамика» гражданского права, обслуживающая  большую  часть  регулируемого гражданским правом торгового оборота. Следовательно, любое вторжение в нее публичного элемента  должно  быть более чем оправданно.

         В связи с этим и возникают вопросы о смысле введения в ГК РФ и Федеральный  закон  особой  процедуры государственной регистрации сделок  с недвижимостью, а также о том, насколько эта процедура «встраивается» в систему государственной регистрации вещных прав.

         Возможно, прав Н.А. Сыродоев, полагающий, что государственная регистрация сделок с недвижимостью введена в ГК РФ с целью заменить собой  нотариальную  форму  сделки. Трудно отрицать, что одним из мотивов  такого  шага  действительно было желание уйти от высоких пошлин, которые нужно было платить нотариусам за удостоверение сделки[40].

        Однако только такое объяснение было бы весьма поверхностным, поскольку  не  дает  ответа на вопрос, как  соотносятся  между  собой  регистрация  вещных  прав  на недвижимость и регистрация сделок с ней? Ведь, зарегистрировав сделку, но, не зарегистрировав перехода по ней вещного права, стороны вполне могут расторгнуть договор и никаких серьезных  правовых  последствий  для  третьих  лиц  такое действие не вызовет. Между тем общество нуждается в получении данных о вещных правах именно потому, что обязанность не нарушать, эти права лежит на каждом из нас. По-видимому, ответ  может  быть  дан, если будет  выявлена  какая-то связь, существующая между доминирующими в общей системе прав на недвижимость вещными правами и теми сделками, которые подлежат регистрации.

          М.И. Брагинский   обращает внимание на наличие прямой связи между увеличением  случаев  обязательной  государственной регистрации   сделок  в  новом  ГК РФ  и  государственной регистрацией сделок, предусмотренной сначала ст. 185 ГК РФ 1922 г., а затем ст. 239 и 257 ГК РФ 1964 г.[41] Безусловно, между  этими  случаями  существует  много общего, но  есть и одно важное отличие. По ранее действовавшим Гражданским кодексам  государственная  регистрация  сделок  с  жилыми  домами помимо  обязательственного  имела  вещно-правовое  значение. Так, согласно ч. 2 ст. 135 ГК 1464 г. право  собственности  по договору, подлежащему регистрации, возникало  в  момент  такой  регистрации. В ГК 1922 г. аналогичное прямое указание отсутствовало, однако существовавшая правовая доктрина всячески отстаивала вещно-правовое значение регистрации купли-продажи  строений и права застройки в коммунальном отделе. «Удостоверение  договора  нотариальной  конторой, — писал  И.Л. Брауде. — еще  не  влечет  перехода  права  собственности  на строение  от продавца  к  покупателю, не  создает вещного права последнего»[42]. Обязательность  регистрации  купли-продажи  строения  в  отделе  коммунального хозяйства  находила  подтверждение и в судебной практике.

             Добрая половина из всех подлежащих регистрации сделок с недвижимостью, по  которым одновременно вещь передается в собственность  другого  лица, а именно: договор купли-продажи жилого дома, квартиры, части  жилого  дома  или  квартиры (п. 2 ст. 558 ГК РФ), договор продажи  предприятия (п. 3 ст. 560 ГК РФ), договор  мены  жилого дома, помещения  или  предприятия (ст. 567 ГК РФ), договор  дарения  недвижимости (п. 3 ст. 574 ГК РФ), договор по отчуждению недвижимого имущества  под  выплату  ренты (ст. 584 ГК РФ) — также  влечет  за  собой отчуждение  недвижимости  собственником.

           Но в отличие от ГК 1922 г. и ГК 1964 г. регистрация этих договоров вещно-правового значения не имеет, так как согласно ст. 131 ГК РФ и ст. 4 Федерального закона переход вещных прав на недвижимость требует проведения отдельной регистрации. Следовательно, в упомянутых случаях нужно проводить так называемую двойную регистрацию (и сделки, и перехода по ней вещного права), из которой только регистрация права имеет вещно-правовой эффект.

     Еще менее объяснимым выглядит с этих позиций введение государственной регистрации для сделок, не связанных с отчуждением недвижимости (договора аренды, передачи имущества по договору доверительного управления и др.).

      Как представляется, частичный ответ на поставленным вопрос содержится в ст. 1 Федерального закона, где дается определение ограничения (обременения) вещного права на объект недвижимости. 'Это наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателей при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, доверительного управления, аренды, ареста имущества и др.).

      Таким образом, в силу прямого указания  закона регистрация целого ряда договоров, предметом которых является недвижимость (договор аренды, передачи имущества по договору доверительного управления), должна  рассматриваться  как регистрация ограничения (обременения) права собственности или иного вещного права на недвижимость. Будучи по  своей  природе  обязательственными, эти  ограничения  приравнены законом к вещным (сервитуту, аресту, ипотеке). Соответственно как бы это ни было трудно, регистрирующий орган обязан обеспечить публичность и достоверность записей об этих пра­вах на недвижимость, а общество должно  исходить  из  того, что регистрация договоров аренды недвижимости (п. 2 ст. 609 ГК РФ), аренды  здания и сооружения (п. 2 ст. 651 ГК РФ), аренды  предприятия (п. 2 ст. 658 ГК РФ), аренды  участков  лесного  фонда (ст. 32 Лесного кодекса РФ), пользования водными объектами (ст. 59 Водного кодекса РФ), передачи недвижимого имущества в доверительное управление (п. 2 ст. 1017 ГК РФ), аренды  земельного  участка  на  срок не менее одного года является единственным доказательством возникновения, изменения  и  прекращения  обязательственных  прав из этих сделок. В практическом плане это означает, что обязательными все эти этапы существования договора, как для самих участников, так и для третьих лиц становятся только после их регистрации. Поскольку в ГК РФ предусмотрены  требования  к  форме  соглашения об изменении или расторжении договора (ст. 452 ГК РФ), норма  об обязательной регистрации изменения и  расторжения  договора  по  поводу  недвижимости может применяться по  аналогии  закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

             По  этому  пути вынуждена идти в последние годы и судебная практика. Так, по одному из дел истец обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным отказа в государственной регистрации договоров аренды земельных участков. Истец полагал, что с приобретением права собственности на расположенные на участках здания он приобрел право аренды расположенных под зданиями земельных участков, а права прежнего  арендатора  прекращаются с момента государственной регистрации права собственности на здания истца. Состоявшимися по делу судебными актами в иске было отказано. В споре  по делу ФАС Московского округа, в частности, указал на то, что «наличие в ЕГРП записи о зарегистрированном договоре аренды земельного участка препятствует совершению записи о регистрации нового договора аренды до тех пор, пока регистрационная запись о более раннем договоре не будет погашена записью о прекращении упомянутого договора  ввиду его расторжения, отказа от него одной из сторон или прекращения по другим основаниям»[43].

       В своем постановлении от 24 марта 2005 г. № 11 Пленум ВАС РФ (п. 14) как будто бы поддержал позицию истца по настоящему делу, указав, что право пользовании земельным участком, занятым зданием, строением, сооружением  и  необходимым  для  их  использования  праве аренды, переходит к покупателю (п. 3 ст. 552 ГК РФ, п. 1 ст. 35 ЗК РФ), независимо от того, оформлен  или  нет  в установленном порядке договор между покупателем и собственником земельного участка. При этом Пленум ВАС РФ, как представляется, все же не решил проблему достоверности записей о прекращении обязательственных прав предыдущего арендатора. Ведь органы, отвечающие за ведение государственной регистрации, по своей инициативе погашать предыдущую запись не вправе. Следовательно, как и ранее, они будут либо дожидаться заявления предыдущего арендатора о прекращении своего права, либо ждать специального решения об этом суда.

      « Именно как ограничение (обременение) права собственности или иного вещного права рассматривается регистрация ипотеки, доверительного управления, аренды и определении Конституционного Суда РФ от 8 июня 1999 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Дмитровского районного суда Московской области о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «О государственной прав на недвижимое имущество и сделок с ним»». С учетом этого принципа строится и Единый государственный реестр прав на недвижимость, в котором (подраздел III) записи об ограничениях (обременениях) права собственности или иного вещного права производятся на основании подлежащих регистрации договоров аренды, доверительного управления имуществом и др.

      Ответ на главный вопрос — как соотносятся между собой регистрация вещных прав на недвижимость и регистрация сделок с ней — был бы неполным без указания на то, регистрация целого ряда сделок с недвижимостью никак не вписывается в систему укрепления вещных прав на нее и поэтому призвана выполнять свою самостоятельную роль. Речь идет, например, о регистрации сделок, в процессе так называемой двойной регистрации  или  регистрации отказа одаряемого от принятия дара в виде недвижимости (п. 2 ст. 573 ГК РФ).

       Очевидно, что вещное право в данном случае не переходит. Не обременяется в смысле ст. 1 Федерального закона и право собственности (иное вещное право), поскольку закон не рассматривает в качестве ограничения (обременения) сам факт заключения и регистрации договора продажи жилого дома, предприятия, земельного участка и т.п.

          Иной  позиции  по данному вопросу придерживается Высший Арбитражный Суд РФ, который, однако, постепенно от нее отступает. Так, указав  первоначально  на то, что обременение спорной недвижимости правами  покупателя  равносильно запрету для продавца распоряжаться недвижимостью любым способом[44], Высший Арбитражный Суд в дальнейшем  свою  позицию  изменил. В постановлении Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 25. 03. 2008 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» речь уже идет о невозможности для продавца распоряжаться принадлежащей ему недвижимостью до проведения государственной регистрации перехода права собственности, поскольку после передачи ее в руки покупателя последний становится ее законным владельцем (ст. 305 ГК РФ)[45]. Еще более определенно высказывается по этому вопросу В.В. Витрянский, говоря о том, что продавец, оставаясь собственником, имеет право распорядиться имуществом, но не обладает фактической возможностью реализовать свое право, так как имущество находится у покупателя на законном основании[46].

           В действительности запрет для собственника распоряжаться принадлежащей ему недвижимостью на том основании, что она обременена правами покупателя, означал бы одно — ограничение его права собственности. Но согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ такое  ограничение может быть введено только федеральным  законом  и лишь в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав  и  законных  интересов  других  лиц, обеспечения  обороны страны  и  безопасности, защиты  жизни  и  здоровья  людей, охраны природы  и  культурных  ценностей.

          Таким  образом, вводя  подобный  запрет. Высший Арбитражный Суд  выходит  за пределы предоставленных ему законом полномочий (ст. 10 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. «Об арбитражных судах в Российской Федерации»)[47] и подменяет своим решением волю  законодателя.

          Справедливости ради следует отметить, что неясность в решении этой  проблемы  во  многом  объясняется  тем «правовым вакуумом», который создан  вокруг  нее  самим законодателем. В действующем ГК РФ отсутствуют  прямые  нормы, которые  бы  устанавливали  приоритет  в определении  собственника  тогда, например, когда продавец заключает договор продажи недвижимости с несколькими покупателями.

          В  ГК  1922 г. норма, которая  бы  позволяла  в  принципе  решать

этот  вопрос, присутствовала. В соответствии со ст.  191 ГК 1922 г. право собственности  в  этомслучае  возникало  у  того  покупателя, договор с которым  был  заключен  раньше (старшинство). Если  определить  старшинство  было  невозможно, собственником  становился  покупатель, которому вещь  была  передана; если  же  иск  о  передаче  вещи  был предъявлен одним из покупателей до передачи ее кому-либо, собственником признавался предъявивший иск ранее других. Кстати, правило о том, кого из обратившихся в регистрирующий орган заявителей, имеющих за­конные основания считать себя собственником недвижимости, следует считать таковым, присутствует в законодательстве большинства европейских стран. Чаще всего им признается лицо, подавшее  заявление  в  регистрирующий  орган  первым.

            К сожалению, в Федеральном законе подобная норма отсутствует. Вряд  ли  в  полной  мере  применима  для   решения  этого  вопроса  и  ст. 398 ГК РФ, которая  определяет  преимущество  среди  кредиторов в обязательстве  передать  индивидуально-определенную вещь, однако имени нового  собственника  так  и  не  называет. Конечно, трудно  не согласиться с Б.Л. Хаскельбергом  и  В.В. Ровным  в  том, что в отсутствие прямой нормы  необходимо  руководствоваться  ст. 398  ГК РФ[48]. По этому пути вынуждена  идти  и  судебная  практика[49]. Но, во-первых,  как  признают  сами  уважаемые  авторы, ст. 398 ГК РФ прямо соответствующего покупателя собственником  все  же  не  называет[50]. Во-вторых, в конечном итоге вызывает  сомнение  используемый  в  ст. 398  ГК  РФ критерий определения старшинства  прав, который сводится к факту передачи вещи одному из кредиторов. На  наш взгляд, этот критерий  имеет отношение  скорее  к спорам  по  поводу движимых  вещей.  Поскольку решающим для перехода права собственности (иного вещного права) на недвижимость является не передача, а государственная регистрация права (п. 2 ст. 223 ГК РФ), критерием  определения  старшинства  прав должен стать момент подачи соответствующего  заявления  в  орган, отвечающий  за  государственную  регистрацию. Это  отчетливо  понимают сами государственные регистраторы, не  без  влияния  которых  в  п. 5 ст. 16 Федерального закона были   внесены   соответствующие  изменения. Согласно  последним  заявителю выдается  расписка в получении документов на государственную регистрацию  с  указанием  даты  и  времени  их  получения  с  точностью  до  минуты. Таким  образом,  следующим   шагом  законодателя должно стать определение непосредственно в ГК РФ упомянутого критерия старшинства прав на недвижимость в том случае, когда на нее претендует несколько лиц. В любом случае отсутствие и в ГК РФ, и в Федеральном законе прямых норм о приоритете в определении собственника недвижимости оснований ограничивать его вправе распоряжаться своей вещью не дает.

             С  учетом  сказанного  следует признать, что проводимая в перечисленных  выше  случаях государственная регистрация сделок с недвижимостью преследует иную цель, чем регистрация ограничения (обременения) права собственности. Эта цель аналогична той, которую преследует государственная регистрация сделок с движимым имуществом (п. 2 ст. 164 ГК РФ), одной из разновидностей которой является регистрация договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Она состоит в том, чтобы известить третьих лиц о совершении сделки, а применительно к договору еще и четко обозначить момент его заключения (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Соответственно  запись  о такого  рода  сделках  не должна заноситься в подраздел  III  Единого  государственного  реестра  прав, а совершаться  в  самостоятельном  подразделе  о  сделках, не  влекущих  за собой ограничения (обременения) права собственности, права хозяйственного ведения либо права оперативного управления.

         На  наш  взгляд, нежизненность  конструкции  «двойной» регистрации достаточно очевидна уже сейчас. Именно к этим случаям как нельзя более  подходят  следующие  слова Н.А. Сыродоева: «Система регистрации прав поглощает регистрацию сделок, делает ее ненужной, ибо документ, выражающий содержание сделки, обязательно присутствует при регистрации  прав»[51]. Совмещать  между  собой эти две регистрации на практике  стремятся  и  правообладатели.

§2.  Государственная  регистрация  как  способ

укрепления  прав  на недвижимое имущество

   Понятие «укрепление прав» не часто используется в современной литературе  и  вовсе  не  применяется  в  действующем  законодательстве. Между тем  в  дореволюционном  правовом  обиходе  оно считалось общепризнанным. Доказательством  этому  служит  хотя  бы  тот  факт, что термин «укрепление  прав» был  вынесен в название книги второй Свода законов гражданских (ч. 1 т. X Свода  законов) и  в  дальнейшем  неоднократно  используется в тексте ч. 1 т. X Свода.

   По  мнению  Д.И. Мейера, под укреплением права следует понимать «устанавливание  внешнего знака, свидетельствующего о существовании права»[52]. Вследствие  укрепления, пишет  он  далее, право  становится  более прочным  и  твердым[53]. При  этом  к актам укрепления прав на имущество дореволюционное  законодательство  относило  следующие: а) акты  крепостные, нотариальные, явочные  или  домашние; б) акты  передачи  имущества или  ввода  во владение  этим  имуществом (ст. 707 ч. 1 т. X Св. зак.).

Итак, право может быть укреплено посредством совершения определенного  акта. Этот  акт  служит  надлежащим  доказательством (знаком) и для  участников  правоотношения,  и  для  третьих лиц того, что право возникло, изменилось или прекратилось. Согласно п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента  регистрации  этих  прав, если  иное  не  предусмотрено  законом. Поскольку  ст. 131 ГК  РФ  требует  проведения  обязательной  государственной регистрации  вещных прав на недвижимое имущество, есть все основания полагать, что  она  и  есть  один  из  тех  знаков, без которого вещное право на недвижимость возникнуть не может.

В  соответствии  со  ст. 164 ГК РФ сделки с землей и другим недвижимым  имуществом  подлежат  государственной  регистрации  в  случаях и  в порядке, предусмотренных  ст. 131 ГК РФ  и  Законом  о  регистрации прав на  недвижимое  имущество  и  сделок с ним. Следовательно, и здесь государственная  регистрация  является тем знаком, без которого обязательственные права на недвижимость, по общему правилу, возникнуть не в состоянии.

        Появление государственной регистрации как особого способа укрепления прав на недвижимость не случайно. В работах  Д.И. Мейера[54]И.А. Покровского[55] Г.Ф. Шершеневича[56] и  других показано, как на протяжении столетий по мере развития торгового оборота, а с ним и размежевания всех вещей на движимые и недвижимые, человечество стремилось выработать ясные и легко зримые формы установления вещных прав на недвижимость. И если в начале своего развития эти формы были нечеткими, почти сплоил, состояли из символов (например, в подтверждение перехода прав на земельный участок передавалась глыба земли, прав собственности на жилой дом — ключи от дома и т.п.), то в дальнейшем они становились все более определенными.

          В средние  века формированию самостоятельной системы укрепления прав на недвижимость препятствовала, как это ни странно, активная рецепция норм римского права. Известно, что классическое римское право, признавая в целом естественное деление вещей на движимые и недвижимые, подчиняло их почти одним и тем же нормам. Например, для перехода права собственности как на движимость, так и на недвижимость оно требовало соблюдения одного и того же знака — передачи вещи (traditio)[57].

           В то  же  время заимствование норм римского права не могло не сыграть своей позитивной роли. По меткому замечанию К.А. Митюкова, «трезвая, прозаическая натура римлян мало была расположена к символам»[58], что во многом способствовало повсеместному переходу к письменной форме актов укрепления прав.

       В итоге под давлением объективных обстоятельств, а именно требований экономического оборота, и  в особенности, по мнению И.А. Покровского, потребностей  развивающегося  поземельного  кредита[59], в  конце XVIII в. в Европе  сформировался  институт  ипотечных  книг. Его отличительной особенностью было то, что  всякое  закладное  право  на  недвижимость приобретало  юридическую  силу  для  третьих  лиц  только тогда, когда было записано в особые книги, ведомые официальными учреждениями[60].

      В течение XIX в. под давлением все того же экономического оборота ипотечные книги повсеместно превращаются в поземельные, куда уже заносятся любые права о переходе вещных прав на недвижимость. И только с этого момента права становятся обязательными для третьих лиц. Формируется  так  называемая  ипотечная  система  укрепления прав на недвижимость, которая до  сих  пор является главенствующей в странах континентальной  Европы. Ее  наиболее  яркими  представителями  являются  Германия (вопросы  регистрации  прав  на  недвижимое  имущество здесь регулируются Германским гражданским уложением 1896 г. и  Положением о поземельной  книге  от  24  марта 1897 г.) и Швейцария (Швейцарское гражданское  уложение 1907 г., Ордонанс  Федерального  Совета  о реестре недвижимости от  22 февраля 1910 г.). Ключевым  актом  укрепления  вещных  прав в  этой  системе служит  их обязательная  регистрация в поземельной книге, а еще точнее, как уже отмечалось, два юридических факта (знака): а) заключение  соглашения  правомочного  лица и другой стороны об изменениях  и  правах (вещный договор); б) внесение  изменений в поземельную книгу, если законом не предусмотрено иное (§ 873 ГГУ, ст. 656, 73), 746, 783 и 799 ШГУ)[61]

           Завершая   обзор   основных   мировых   систем   укрепления   прав   на   недвижимое имущество, необходимо обратить внимание на следующее.  В литературе последних лет, помимо ипотечной системы, принято выделять еще как минимум две: романскую  и  систему  Торренса. Первая, как отмечает Е.А. Баранова, исходит из того, что записи в реестр по ней подлежит возникшее на основании гражданско-правовой сделки право на недвижимость[62].

         «Романская система регистра (Франция, Бельгия, Люксембург, Италия, Испания), — отмечает она  далее,  -  ...почти  не  различает  отношения  inter parties  и  едва допускает  добросовестное приобретение вещных прав» [63].   Об этом же пишет и С. А. Бабкин, называя такую систему «концессуальной»[64].

      Система Торренса  носит  имя  сэра Роберта Торренса, который, возглавляя  ипотечное  учреждение  в  провинции  Южная Австралия, подготовил  проект  закона о новой системе регистрации прав на недвижимость и внес его в местный парламент. В 1858 г. этот проект был принят в виде закона под названием «Real Ргорегtу Асt». Данную систему нередко считают наиболее совершенной из всех существующих, поскольку, по мнению многих авторов, она максимально гарантирует защиту прав как самих участников сделки с недвижимостью, так и третьих лиц.

      В нашей литературе содержание этой системы достаточно подробно раскрыто в работах Г.Ф. Шершеневича, В.Б. Ельяшевича, Н.А. Сыродоева, С.А. Бабкина, поэтому нет необходимости описывать ее отдельно. Важно лишь подчеркнуть, что систему Торренса сближает с ипотечной то обстоятельство, что право на недвижимость в обеих системах переходит в момент его регистрации, а отличает — отсутствие обязательности регистрации в системе Торренса. Такая регистрация проводится лишь по желанию правообладателей, за исключением двух случаев: а) если частное лицо получило землю в собственность от государства после введения в действие Real Ргорегtу Асt; б) если владелец в рамках соответствующей процедуры добровольно подчинил свою недвижимость действию Real  Ргореrtу Асt. Кроме того, система Торренса отличается от ипотечной (не говоря уже о романской системе) принципом  неоспоримости  записи в реестре. Это означает, что если та или иная запись последовала неосновательно либо по порочному основанию, то ее оспорить невозможно. Исключение составляют два случая, которые предусмотрены в ст. 67 Real Ргореrtу Асt: лишение лица недвижимости посредством мошенничества; лишение лица недвижимости в результате неправильного межевания.

       Едва    ли    имеются    основания,    хотя    это и делается    порой    в    литературе, противопоставлять   мировые системы укрепления    прав    на   недвижимость   по   чисто формальному признаку   -  регистрация   прав   и   регистрация  документов (сделок  с недвижимостью). По  этой   причине   из   анализа   нередко   выпадает,   например,   англо-американская  система,  которую причисляют к системе регистрации документов.  Как представляется, необходимо   противопоставлять   сами   системы   укрепления   прав   на недвижимость, в  которых  регистрации  отводятся  различные  роли, а  не наоборот.

        Мнения о том, что  взгляд  на  регистрацию  сделок  как  антипод  регистрации прав  является  не­обоснованным, придерживается и С.А. Бабкин[65].

          В классической англо-американской системе, в отличие от ипотечной и системы Торренса, титул собственника переходил к приобретателю не в момент государственной регистрации перехода титула, а в момент передачи имущества. Такая передача (соnveуаnсе) чаще всего осуществлялась посредством  вручения получателю письменного документа (deed), подписанного прежним собственником  и  заверенного его печатью. Однако в настоящее  время, отмечает С.В. Безбах, единые по своим корням системы прав  на  недвижи­мость  в Англии и США  обладают  заметными различиями. Если в Англии введена и действует система регистрации вещных прав на недвижимость, то в США используется особая система записей (reсоrdaсtion), поддерживаемая методом так называемых договорных гарантий вещных титулов (deed warranties), а также страхованием этих титулов (title insurance)[66] . В своей  работе СВ. Безбах  показывает, как, действуя постепенно, английский законодатель сумел построить, во-первых, достаточно ясную и понятную систему самих прав на недвижимость. В отличие от прежних множественных фригольдных  и нефригольдных вещных титулов на недвижимость, современное английское право допускает только два возможных титула собственности на недвижимость - титул безусловной собственности (fee simple absolute) и титул, ограниченный определенным числом лет (legal Term of years) [67]. Во-вторых, начиная с Закона о регистрации земли 1925 г. и заканчивая одноименным Законом 2002 г., английский законодатель пошел по пути выделения трех категорий субъективных прав (интересов), которые подлежит обязательной государственной регистрации. Соответственно регистрация этих прав (интересов) оказывает существенное влияние на их укрепление и защиту.

            Несмотря на то, что основы правоотношений собственности на недвижимость в Англии уходят корнями в средневековую историю общего права, а в США такие правоотношения никогда не осложнялись началами феодального права, именно право США, отмечает С.В. Безбах, сохраняет черты общего права и во многом является архаичным. В частности, в системе записей прав на недвижимость, которая занимает центральное место в современной американской практике, он выделяет следующие черты: а) практически все они осуществляются в отношении собственников земли, а не в отношении конкретных земельных участков; б) все записи предполагают, что они будут использованы для изучения цепочки переходов титула собственности; в) такая регистрация не является правообразующей, хотя и выступает в качестве дополнительной возможности для защиты права [68]. Об этом же пишут Э. Хебард и Г. Мейсел: «Хотя отсутствие регистрации нисколько не снижает действительность документа о передаче как в отношениях между участниками сделки, так и в отношениях с третьими лицами, извещенными о передаче, незарегистрированный документ является тем не менее недействительным для последующего приобретателя, кто добросовестно, по здравому размышлению и не имея извещения о незарегистрированном документе покупает недвижимость... Сегодня законы каждого штата направлены на то, чтобы с помощью регистрации защитить последующих добросовестных покупателей, залогодержателей, иных лиц, имеющих право наложить арест на имущество должника»[69].

       Все это приводит к господству в США уже отмеченной системы договорных гарантий титулов на недвижимость, которые в куда меньшей степени  чем система государственной регистрации вещных прав обеспечивают законность их возникновения и защиты. Таким образом, основным способом  укрепления  прав на недвижимость в англо-американской системе по-прежнему является передача ее в руки приобретателя, в то время как регистрация документов о передаче выполняет вспомогательную роль. Вслед за американскими юристами С.В. Безбах справедливо указывает на то, что система Торренса, некогда рассматривавшаяся в качестве альтернативы системы записей, успешного применения на американской почве не получила. «Концептуальным  ее  недостатком  оказался  добровольный характер ведения, а организационным — слишком большие издержки на первоначальную регистрацию...»[70].

        Значение введения в ГК РФ близкого к ипотечной системе способа укрепления прав ни недвижимость и, что не менее важно, реальное создание системы государственных органов, которые бы стали претворять этот способ в жизнь (в настоящее время ими являются Федеральная регистрационная служба РФ и ее территориальные органы в соответствующих регистрационных округах — ст. 9 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» — далее Федеральный закон, трудно переоценить. В то время как   в   Европе   сформировалась   и   действовала   ипотечная   система,   на  большей   части Российской империи существовала так называемая нотариальная система укрепления прав на недвижимость. Она  представляла  собой  усовершенствованный

положением  о  нота­риальной  части  1866 г.  крепостной  порядок

укрепления  прав.

         Основные недостатки этой системы были выявлены Г.Ф. Шершеневичем. По его мнению, момент перехода права собственности от одного обладателя  к  другому  так  в  законе определен и не был. Его в равной степени можно было отнести: а) к утверждению старшим нотариусом особого документа — выписи из актовой книги, которая в свою очередь выдавалась участникам сделки с недвижимостью младшим нотариусом после нотариального удостоверения сделки; б) к вручению старшим нотариусом этой выписи лицу, к которому переходила недвижимость. После утверждения выпись получала название «крепость»; в) ко вводу во владение недвижимостью — особому действию, состоящему в оглашении судебным приставом в присутствии свидетелей имени нового собственника недвижимости, прочтении акта укрепления права и составлении специального документа — вводного листа; г) к отметке старшим нотариусом в реестре крепостных дел о совершенном вводе во владение[71].

           Одно  это  перечисление  свидетельствует  о том, насколько сложным  и  емким, с точки зрения материальных затрат, был порядок проведения регистрации вещных прав на недвижимость в дореволюционной России. Кроме того, гласность крепостных книг, в которые заносились записи об  этих правах, не могла считаться обеспеченной, поскольку принятый порядок оглашения в «Сенатских ведомостях» в Санкт-Петербурге, вдали от места совершаемых переходов прав, превращался в пустую формальность[72].

        Не случайно большинство дореволюционных юристов с надеждой смотрели на выработанный в 1893 г. Проект вотчинного устава, вводившего новую систему укрепления прав  на недвижимость. Однако последнему воплотиться в жизнь суждено не было. К сожалению, не было принято и Гражданское уложение Российской империи, в проекте которого укреплению вотчинных (вещных) прав на недвижимость также было уделено серьезное внимание[73].

      Предварительный анализ норм современного российского права о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним позволяет сделать ряд выводов о ее природе:

    а)  государственная   регистрация  — это  особый   акт  (знак)  укрепления  права  на недвижимость,  без   которого   вещное   право,   по  общему   правилу,   ни  возникнуть,  ни измениться, ни прекратиться не может;

    б) это наивысший способ укрепления прав по сделке с недвижимостью, поскольку в акте укрепления права принимает участие непосредственно государство. Для сравнения, в процессе придания сделке нотариальной формы нотариус, выполняя публичные функции, лишь выступает от имени государства[74]. В совершении сделки в устной или простой письменной форме, публичный орган, если только он не является стороной по сделке, не  принимает  участия  вовсе;

     в) государственную регистрацию сделки не следует отождествлять с ее формой. Это особенно хорошо видно при анализе п. 3 ст. 165 ГК РФ. Согласно последней, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд  вправе вынести решение о регистрации сделки. При несоблюдении  формы  сделки  действуют  иные  правила;

        г) с 31 января 1998 г. — момента вступления Федерального закона в силу — государственная регистрация проводится на всей территории Российской Федерации по Правилам ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденным постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. Датой государственной регистрации прав, а также сделок с недвижимостью является дата внесения соответствующих записей в ЕГРП. Это означает, что с этой даты: 1) договор, предметом которого является недвижимость, если иное не предусмотрено законом, считается заключенным (п. 3 ст. 433 ГК РФ); 2) право собственности у приобретателя недвижимости по договору в случаях, когда оно требует  государственной  регистрации и  если  иное не предусмотрено законом, считается  возникшим (п. 2 ст. 223 ГК РФ); 3) право собственности, возникшее  не  из сделки (ст. 219 ГК РФ и др.), а также иное право (обременение), подлежащее   государственной   регистрации,  считается   возникшим.   С  этой   же  даты,   по общему правилу, считаются прекращенными права на недвижимость, возникшие ранее;

    д) согласно п. 2 ст. 223 ГК РФ право собственности на недвижимость у приобретателя по договору возникает, если иное не предусмотрено законом, с момента государственной регистрации перехода права. Какие-либо иные обязательные требования для перехода права собственности по договору, каким до 1917 г. был, например, акт ввода во владение, в действующем ГК РФ не предусмотрены.

     Таким  образом, сели  вслед  за У. Маттеи  разделить, например, процесс продажи недвижимости  на  три  условных  этапа: 1) заключение договора; 2) передача вещи покупателю; 3) регистрация права[75], то право собственности по ГК РФ переходит к покупателю на третьем, заключительном, этапе.

     Анализ  последующих  норм  ГК  РФ, посвященных регулированию конкретных договоров с недвижимостью, также подтверждает, что заключать особую сделку по передаче недвижимости в руки приобретателя (traditio), которой отдельные авторы придают значение чуть ли не самостоятельного вещного договора[76], не требуется. Так, в соответствии со ст. 556 ГК РФ подписание  сторонами   по  договору  купли-продажи передаточного  акта  и  вручение недвижимости  покупателю имеет сугубо  обязательственное  назначение,  а ее действи­тельность целиком и полностью зависит от действительности самого договора. В статье прямо говорится о том, что уклонение одной из сторон от подписания документа о передаче недвижимости  признается отказом от исполнения договора, а не самостоятельным дого­вором (абз. 3 п. 1 ст. 556 ГК РФ).

      Этим современное российское гражданское право существенно отличается от немецкого права, которое требует от сторон помимо заключения самого договора купли-продажи недвижимости заключить особый абстрактный вещный договор, состоящий из двух взаимосвязанных действий: 1) соглашения о перенесении права собственности; 2) внесения нового собственника в поземельную книгу (§ 873 ГГУ). Его абстрактный характер заключается, в частности, в том, что действительность договора о перенесении  права собственности (вещного договора) не зависит от действительности  договора  продажи[77];

    е) достоверность государственной регистрации как акта укрепления прав на недвижимость может быть оспорена в судебном порядке. В качестве общего основания для признания регистрации недействительной может служить несоответствие ее закону или иному правовому акту, приведшее к нарушению прав и законных интересов заинтересованных лиц  (ст. 12 и 13 ГК РФ). В частности государственная регистрация может быть признана недействительной, если она проведена с существенным нарушением процессуальных норм Федерального закона (о представительстве, о последовательности  проведения  этапов  государственной  регистрации и т.д.).

       В  судебном  же порядке   могут  быть  оспорены,  в том  числе

признаны недействительными, те материально-правовые основания, которые легли  в  основу  проведения  государственной  регистрации (завещание, договор, акт государственного органа и т.п.). В том случае лицо  вправе применить одни из способов защиты  гражданских  прав, который  предусмотрен  ст. 12 ГК РФ, в форме, например, признания  права, признания  оспоримой сделки недействительной, применения  последствий  недействительности  ничтожной сделки и т.п., и одновременно оспорить саму государственную регистрацию (п. 1 ст. 2 Федерального закона).  На практике подобный  подход чаще всего воплощается в одновременной подаче двух связанных между собой требований: иска об оспаривании права (сделки) и заявления (жалобы) к органу, осуществляющему государственную регистрацию, о признании последней недействительной[78].

       Позиция, по которой государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним следует рассматривать в качестве ненормативного акта органа государственной власти, в литературе подвергается критике. Ее авторы выдвигают следующие аргументы: 1) акт регистрации не содержит никаких властных, обязательных предписаний, адресованных субъектам гражданского оборота. Посредством регистрации лишь признаются и подтверждаются их права; 2) государственная регистрация хотя и является единственным доказательством существования зарегистрированного права, но самого содержания ука­занного гражданского права не затрагивает; 3) ГК РФ и Федеральный закон возможности оспаривания именно государственной регистрации не предусматривают[79]. В судебном порядке, по их мнению, могут быть оспорены отказ в государственной регистрации или уклонение от нее (п. 5 ст. 2 Федерального закона и п. 5 ст. 131 ГК РФ), а также само за­регистрированное право (п. 1 ст. 2 Федерального закона)[80]. Приведенные доводы А.А. Маковской могут быть дополнены, например, выводом Н. Коршуновой, полагающей, что всякий акт государственного органа имеет текст определенного содержания. «...Акт государственной регистрации такого текста не имеет, тогда, как в соответствии с процессуальным законодательством  текст обжалуемого ненормативного акта должен быть представлен заявителем в суд. Запись о праве в ЕГРП, свидетельство о государственной регистрации права, выписка из ЕГРП такого текста не содержат»[81].

         Как представляется, эти аргументы не выдерживают критики по ряду причин. Во-первых, ими игнорируется публичный, т.е. обязательный как для участников гражданского правоотношения, так и для третьих лиц характер государственной регистрации. Если бы государственная регистрация не носила публичного (властного) характера, какой смысл было бы создавать специальные публичные органы, отвечающие за ее проведение? Придание возникновению прав на недвижимость свойства публичности как раз и отличает большинство из перечисленных систем укрепления прав на недвижимость. То же самое следует сказать в отношении момента возникновения прав на недвижимость по российскому законодательству. Напомним, что им является момент государственной регистрации права (ст. 131, 219 и 223 ГК РФ, ст. 2 и 4 Федерального закона), а не передачи недвижимой вещи будущему собственнику (traditio). Из этого факта должны исходить все участники гражданского оборота: стороны правоотношения, орган, отвечающий за проведение госу­дарственной регистрации, суды и др. Притом «индифферентном» подходе к регистрации, который предлагается выше, подобное невозможно. Во-вторых, среди оснований для отказа в проведении государственной регистрации значатся такие, как противоречия между заявленными и зарегистрированными правами, отсутствие у заявителя, исходя из представленного правоустанавливающего документа, прав на объект недвижимости и некоторые другие (п. 1 ст. 20 Федерального закона). Все это позволяет сделать вывод, со­гласно которому проводимая в процессе государственной регистрации правовая экспертиза вполне может затронуть и содержание прав на недвижимость. Ведь в приведенных выше случаях при несоответствии содержания регистрируемого права нормам действующего законодательства в проведении государственной регистрации должно быть отказано. В-третьих, «государственная регистрация, отмечает А.Л. Ильченко, подпадает под все признаки ненормативного акта госоргана: является юридическим актом, совершаемым государственным органом (каковым является учреждение юстиции — п. 5 ст. 9 Закона о регистрации (в настоящее время оно именуется органом, осуществляющим государственную регистрацию); действие учреждения юстиции имеет формальное выражение в виде докумен­та установленной формы — свидетельства либо специальной регистрационной надписи (ст. 14 Закона о регистрации, Правила ведения ЕГРП); адресован конкретному лицу либо группе лиц (правообладателям) и влечет правовые последствия для этих лиц... Юридическим последствием регистрации является возникновение, изменение или прекращение зарегистрированного  права  либо заключение, изменение или прекращение  зарегистрированной  сделки[82]».

      То обстоятельство, что государственная регистрация является ненормативным актом органа  государственной   власти,  косвенным  образом   подтверждают и  сами  сторонники противоположной позиции. Если они допускают, что отдельно от материального спора мо­жет быть обжалован отказ либо уклонение в проведении государственной регистрации, то одновременно соглашаются со следующим выводом А.Л. Ильченко: «...Под ненормативным актом в теории права понимается не только соответствующее действие, но и бездействие, затрагивающее права  и  обязанное  конкретных лиц и  имеющее  надлежащее правовое оформление (письменную форму с определенными реквизитами)»[83]. Но если отрицательный факт (бездействие) будет признан ненормативным актом, то где причины не считать таковым факт положительный — саму государственную регистрацию?

      Вряд ли можно согласиться и с бытующим мнением, будто судебно - арбитражная практика пошла по пути отказа в признании государственной регистрации ненормативным актом государственного органа. Во всяком случае, позиция, занимаемая по этому вопросу Президиумом ВАС РФ, поводов к подобному выводу не давала. Вот выдержка из постановления Президиума ВАС РФ от 26 июня 2001 г. по делу № 4156/00, в котором Президиум ВАС РФ впервые высказался по вопросу о соотношении двух требований — иска по существу спора и заявления о признании государственной регистрации недействительной: «В соответствии со ст. 2 Федеративного закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» государственная регистрация является юридиче­ским актом признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ. По смыслу названной статьи Закона в судебном порядке может быть оспорено зарегистрированное право, а не сама по себе запись о регистрации. Поэтому такое требование не может быть разрешено без привлечения в качестве ответчика правообладателя зарегистрированного права»[84]. Президиум ВАС РФ совершенно справедливо высказывается против имеющихся на практике случаев подмены материального спора спором о признании государственной регистрации недействительной. Однако им ничего не сказано в пользу отказа от признания государственной регистрации ненормативным актом и ее недействительности как следствия разрешения спора по существу. О том, что Президиум  ВАС  РФ  прекрасно  отдает  себе  отчет  в том, что иного способа отмены государственной регистрации права, кроме как по ст. 13 ГК РФ, не существует, существует выдержка из другого  постановления Президиума ВАС РФ — от 30 сентября 2003 г. № 8093/03: «Доводы судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что положения статей 12, 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 17 Федерального закона «О Государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» по конкретному предмету заявленного иска не применяются, ошибочны.

      По настоящему делу иск предъявлен о признании недействительной государственной регистрации права в связи с отменой и судебном порядке акта государственного органа и учредительного договора, являющихся основаниями для регистрации. Данный спор подлежал рассмотрению по существу и правомерно рассмотрен судом первой инстанции.

      Вместе с тем суд первой инстанции не учел следующего. Требование о признании недействительной записи о регистрации права собственности связано с разрешением вопроса о правах акционерною общества, которое к участию и деле не было привлечено, хотя акционерным обществом на основании статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было заявлено ходатайство о привлечении его ответчиком по делу». В этом постановлении Президиум ВАС РФ вновь возвращается к сказанному ранее, а именно: а) к невозможности подмены материального спора о праве, о признании сделки недействительной и т.п.) спором о признании регистрации недействительной; б) о допустимости разрешении в одном судебном заседании спора по существу и вопроса о действительности совершенной ранее государственной регистрации права. Поэтому же пути идет в целом и практика федеральных арбитражных судов соответствующих округов. Отступлением от единообразия судебно-арбитражной практики следует считать отдельные постановления кассационных инстанций, которыми признаются недействительными  сами вещные права на недвижимость (право собственности, право залога и т.п.)[85]. Дело даже не в том, что в число сложившихся способов защиты гражданских прав такой способ, как признание гражданского нрава недействительным, не входит, поскольку «перекрывается» такими способами, как признание либо непризнание права, признание сделки недействитель­ной» и т.п. При таком подходе искусственно смешиваются два самостоятельных требования, о которых говорилось выше.

      С учетом сказанного решение проблемы видится в соединении и рассмотрении в одном судебном заседании двух связанных между собой требований: требования по существу спора и требования о признании государственной регистрации недействительной. При этом оба требования должны быть разрешены  по  правилам  искового  производства, о чем прямо говорится, например, в п. 3 ст.  247 ГПК РФ и в п.10 разъясняющего положения нового ГПК РФ постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. №2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского  процессуального кодекса Российской Федерации». Если при рассмотрении дела в порядке производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, говорится в абз. 4 п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. №2 выяснится наличие спора о праве, подведомственном суду, суд на основании част 4 ст. 1 ГПК РФ применяет норму, регулирующую сходные отношения в особом производстве (ч. 3 ст.263 ГПК РФ), и выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и другим заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства[86]. Как справедливо отмечает  в  своем  комментарии  к  АПК  РФ  С.В. Никитин, «к сожалению, действующий  АПК  не  содержит  правовых  норм, которые  регламентируют  порядок  перехода  от  административного судопроизводства  к исковому [87]».Однако  уважаемый  автор  вполне  допускает  тот  процессуальный  порядок действий, который применяется в аналогичной  ситуации  судами  общей  юрисдикции[88].

           Как представляется, аналогичное по содержанию разъяснение перехода от производства по делам из публичных правоотношений к исковому могло быть дано и в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Подобный подход к разрешению споров, в частности, о правах на недвижимое имущество и сделок с ним, может стать позитивным ответом на возражения процессуального порядка, которые справедливо высказывает в своих возражениях, например, А.А. Маковская. Последняя отмечает, что если не обосновать необходимость рассмотрения дела по единым правилам, арбитражный суд окажется перед неразрешимой дилеммой рассмотрения в одном судебном заседании двух самостоятельных требований: одного по правилам искового производства, второго — по пра­вилам гл. 24 АПК РФ[89];

     ж) государственную регистрацию как акт укрепления прав на недвижимость, имеющий правообразующее значение, необходимо отличать от регистрации, носящей либо специальный, либо учетный характер (п. 2 ст. 131 ГК РФ).

     Так, в соответствии со ст. 1, 12, 14, 17—23 ФЗ «О государственном земельном кадастре» в Российской Федерации проводится государственный кадастровый учет земельных участков в Едином государственном реестре земель. Однако такой  учет  носит специальный характер и прав на земельный участок как объект недвижимости не порождает, хотя его результаты и используются при проведении государственной регистрации (ст. 1,п. 1 ст.17, п.4 ст.18,п. 2 ст. 20 Федерального закона).

     То же самое  можно  сказать о государственном учете  жилищного фонда, осуществляемом по единой для Российской Федерации системе в порядке, установленном  Правительством  РФ (п. 4 ст.19 Жилищного кодекса РФ).

§3.  Гражданско-правовые  способы  защиты  прав

добросовестных   приобретателей

      Проблему   защиты   прав  добросовестных   приобретателей  обсуждают   в   России  с момента, когда недвижимое имущество стало объектом  купли-продажи.

      Добросовестный  приобретатель - лицо, возмездно  приобретшее

имущество у другого лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать. Имущество может быть истребовано у добросовестного приобретателя в случае, когда это имущество утеряно собственником  или  лицом, которому  оно  было передано (собственником)  во  владение, либо похищено у того иди др., либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Деньги, а также цепные бумаги  на  предъявителя  истребованы   добросовестными

приобретателями быть не могут. Если имущество приобретено безвозмездно  от лица, которое не имело права его отчуждать, собственник

вправе истребовать имущество во всех случаях.[90]

           Согласно статье 302 (пункт 1) ГК РФ собственник вправе истребовать имущество от добросовестного приобретателя, возмездию приобретшего имущество у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать, лишь в том случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.

          Данное положение, восстановившее полноценную защиту прав добросовестного приобретателя имущества в российском гражданском законодательстве, довольно продолжительное время применялось судами при разрешении гражданских дел не и полной мере.

         Между тем, необходимость обращения к правилам статьи 302 ГК Российской Федерации в гражданском обороте весьма велика, особенно в случаях совершения сделок с недвижимостью на вторичном рынке жилья.

           Наделение  граждан  правом  приватизации жилья па первых порах, в силу определенных недоработок законодательства и отсутствия соответствующей правоприменительной практики, повлекло за собой заключение новыми собственниками значительного числа сделок, при совершении которых не в полной мере учитывались права членов их семей, в особенности несовершеннолетних. В этих условиях признание судами состоявшихся сделок недействительными по различным основаниям (в первую очередь, как несоответствующих требованиям закона или иных правовых актов) и вынесение решений о двусторонней (взаимной) реституции - приведении  сторон  сделки  в первоначальное  положение - на основании пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей общие положения о последствиях недействительности сделки, являлись  эффективными  средствами  защиты гражданских прав.

        Однако в дальнейшем, когда рынок жилья получил большее многообразие, и многие приватизированные квартиры не один раз сменили своих владельце», судебная практика в определенной степени пошла по пути расширительного толкования понятия реституции, распространив его на всю цепочку последовательно совершавшихся сделок.

          Ситуация  приобрела  в  чем-то абсурдный характер: в случае признания  недействительной  первоначальной  сделки  по отчуждению квартиры  суды  на  основании  пунктов 1 и 2 статьи167 ГК Российской Федерации  нередко дисквалифицировали и всё последующие сделки, в том числе  совершенные  лицами, не  имевшими  представления  о пороках первоначальной сделки, полагая, что у лиц, отчуждавших эту квартиру, право  собственности  на  нее  не возникало. Таким образом, - последующие сделки, заключаемые между новыми отчуждателями  и  приобретателями  имущества, рассматривались  по как самостоятельные действия, а как  промежуточные  стадии одной сделки - между собственником и конечным  приобретателем  имущества.

        Нелогичность  подобного  подхода, не  учитывающего содержащихся в  статье 302 ГК РФ положений об условиях виндикации, призванных обеспечить баланс прав собственника и добросовестного приобретателя, неоднократно отмечалась  и  в доктрине.

       Неоднозначность и противоречивость практики применения судами статьи 167 ГК РФ  в  связи с совершением сделок квартир приводила к коллизии  реализуемых на их основе конституционных прав лиц, считающих  себя  собственниками  имущества,  и добросовестных приобретателей, нарушению конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (часть 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации), нарушению стабильности гражданского оборота.

      Таким  образом, вопрос  об  устранении  отмеченных противоречии  приобрел  конституционный  аспект.

      Из статьи 120 (часть 2) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьями 76 (части 3, 5 и 6), 118, 125, 126 и 127 следует, что суды общей юрисдикции " арбитражные суды самостоятельно решают, какие нормы подлежит применению в конкретном деле. При этом в судебной практике должно обеспечиваться конституционное истолкование подлежащих применению нормативных положений. Осуществление этого истолкования является прерогативой Конституционного Суда Российской Федерации, который принимает решение по делу, оценивая как буквальный  смысл  таких  положений, так  и   смысл, придаваемый  

им официальным и  иным  толкованием    или  сложившейся  правоприменительной практикой, а  также  исходя  из их места в системе правовых актов (часть вторая статьи 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации'").

            Конституционное  истолкование  рассматриваемых положений было  дано  конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 21 апреля 2003 года № 6-П но делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой,  Р.М. Скляновой  и  В.М. Ширяева.

          Развивая содержащеюся в ряде ранее принятых постановлений Конституционного Суда Российской Федерации правовую позицию в отношении зашиты положениями статьи 35 Конституции Российской Федерации не только права собственности, но и иных имущественных прав граждан, корреспондирующую положениям Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, в рассматриваемом Постановлении  Конституционный  Суд  Российской  Федерации "указал на то, что по смыслу статьи 35 (часть 2) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьями 8, 34, 45. 46 к 55 (часть 1), права владения, пользования и распоряжения имуществом обеспечиваются не только собственникам, но и иным участникам гражданского оборота. В тех случаях, когда имущественные права на спорную вещь, возникшие на предусмотренных законом основаниях, имеют другие, помимо собственника, лица - владельцы и пользователи вещи, этим лицам также должна быть гарантирована государственная защита их прав.

         Незащищенность   имущественных   прав  добросовестных приобретателей, проявляющих при заключении сделки добрую волю, разумную осмотрительность и осторожность, но находящихся под риском неправомерной  утраты  имущества,  истребуемого  в  порядке реституции, вступает в противоречие с конституционными принципами свободы экономической деятельности и свободы договоров, дестабилизирует гражданский оборот, подрывает доверие его участников друг к другу, что несовместимо с основами конституционного строя  Российской  Федерации  как  правового государства, в котором человек, его права и свободы  являются  высшей  ценностью, а признание, соблюдение и защита  этих  прав  и  свобод - обязанность государства.

        Выявив  конституционно-правовой  смысл  общих  положений  о

последствиях  недействительности  сделки, содержащихся  в  пунктах 1 и 2 статьи 167 ГК  Российской  Федерации, в их  нормативном  единстве

со статьями 166 и 302 ГК Российской Федерации, Конституционный    Суд  Российской Федерации  сделал  вывод, что установленный  в обжалуемых положениях правовой механизм не может быть использован для защиты прав  лица,   считающего   себя   собственником    имущества,    путем    удовлетворения    иска   к добросовестному приобретателю.

        Конституционный Суд Российской Федерации указал, что иное означало бы, что собственник имеет возможность прибегнуть к такому способу защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными, т.е. требовать возврата полученного в натуре не только тогда, когда речь идет об одной (первой) сделке, совершенной с  нарушением  закона, но и когда спорное имущество было приобретено  добросовестным  приобретателем на основании последующих (второй, третьей, четвертой и т.д.) сделок, чем нарушались бы вытекающие из Конституции Российской Федерации установленные законодателем гарантии защиты прав и законных интересов добросовестного приобретателя.

         Таким образом, защита  прав  лица, полагающего  себя собственником имущества, путем возврата этого имущества от добросовестного приобретателя возможна лишь на основании виндикационного  иска, и  лишь при наличии предусмотренных статьей 302 ГК Российской Федерации  оснований  для истребования  имущества и у добросовестного приобретателя, - в случае выбытия имущества из владения собственника или лица, которому имущество было передано собственником  во владение, помимо их воли (при утере, похищении, иным путем), а также в случае безвозмездного приобретения имущества добросовестным приобретателем. Указанный вывод Конституционного Суда Российской Федерации требует от судов общей и арбитражной юрисдикции при рассмотрении дела по существу исследования и установления принципиальных фактических обстоятельств, свидетельствующих о том, что сторона в деле является добросовестным приобретателем в смысле статьи 302 Гражданского кодекса Российской Федерации.

          Сделав вывод о соответствии положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации Конституции Российской Федерации, поскольку они не могут распространяться на добросовестного приобретателя, кроме случаев, когда иное непосредственно оговорено законом. Конституционный  Суд Российской Федерации одновременно тем самым, в соответствии с упоминавшейся выше частью второй статьи 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", дал конституционное истолкование обжалуемых положений, исключающее любое иное их применение на практике, - в частности, суды при разрешении конкретных дел не вправе придавать рассматриваемым  положениям  какое-либо иное значение, расходящееся с конституционным  истолкованием. Выявленный Конституционным Судом Российской Федерации конституционно-правовой смысл положений пунктов 1 и 2 статьи 167 ГК Российской Федерации является обязательным как для  законодателя, так  и  для правоприменителя  и  не  может быть  отвергнут  или преодолен   в законодательной   и  правоприменительной  практике.

        Таким образом, в настоящее время наступила стадия реализации конституционного истолкования рассматриваемых положений при разрешении конкретных  дел  в  порядке  гражданского судопроизводства.

         Как  свидетельствует  практика, в настоящее время не всегда в полной мере учитываются положения части третьей статьи 79 Федерального конституционного чакона "О Конституционном Суде Российской Федерации", согласно которым решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законодательством случаях.

         Так, имеют место отказы судов гражданам, не участвовавшим в конституционном судопроизводстве, но обращающимся за пересмотром дел, в которых пункты 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации были применены в истолковании, расходящемся с конституционным истолкованием. При этом суды полагают, что, поскольку обжалуемые положения признаны соответствующими Конституции Российской Федерации, то и основания для пересмотра вынесенных решений отсутствуют, что может быть объяснено, в частности, недостаточно внимательным прочтением  правоприменителем  рассматриваемого  Постановления, в частности пункта 2 его резолютивной части.

         С другой стороны, в ряде случаев суды возвращают надзорные жалобы без рассмотрения по существу, указывая на то, что Постановление от 21 апреля 2003 года принято лишь в отношении дел обратившихся в Конституционный Суд Российской Федерации граждан, что свидетельствует об отсутствии достаточной осведомленности в обществе в отношении правовой силы решений Конституционного Суда Российской Федерации, специфики конституционного судопроизводства.

        Между тем, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, на граждан (объединения граждан), не являвшихся участниками конституционного судопроизводства, но чьи дела также были разрешены на основании актов, признанных неконституционными, распространяется положение части третьей статьи 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" о необходимости пересмотра основанных на таких актах решений в установленных федеральным законом случаях, при условии надлежащего волеизъявления заинтересованных субъектов и учета требований отраслевого законодательства. Такой пересмотр служит защите права, нарушенного как неконституционными правовыми актами, так и выявленным в ходе конституционного судопроизводства несоответствием Конституции Российской Федерации официального толкования правовых актов, сложившейся правоприменительной  практики, поскольку обеспечение конституционного истолкования подлежащих применению норм выступав и качестве одного из необходимых атрибутов правосудия. Иное означало бы, что суд общей юрисдикции или арбитражный суд могут осуществлять истолкование акта, придавая ему иной смысл, нежели выявленный и результате проверки и конституционном судопроизводстве, и тем самым подменять Конституционный Суд Российской Федерации, 'кто они в силу статей 118, 125, 126, 127 и 128 Конституции Российской Федерации делать не вправе.

          При  этом  пересмотр правоприменительных решений, основанных на неконституционных нормах, предполагает наличие у судов общей юрисдикции и арбитражных судов дискреционных полномочий при выборе различных, связанных с особенностями соответствующих правоотношений, форм восстановления нарушенного права.

        В то же время ограничение круга оснований пересмотра дел, препятствующее восстановлению нарушенных прав и законных интересов субъектов права, признано Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации[91].

         Таким образом, представляется, что у добросовестных приобретателей недвижимости в настоящее время имеются весьма эффективные инструменты защиты своих конституционных прав и свобод. Это, однако, не освобождает граждан от обязанности максимально тщательной проверки всех обстоятельств заключаемых ими сделок на вторичном рынке жилья, что может стать решающим  фактором  в  случае необходимости  судебной  защиты  их прав.

          Специалисты  утверждают: практически  любую сделку на вторичном  рынке  жилья  можно оспорить  и  признать в судебном порядке недействительной. И это не зависит от профессиональной добросовестности ни риелтора, готовящего сделку, ни нотариуса, ее удостоверяющего, ни сотрудника учреждения юстиции, осуществляющего государственную регистрацию. Например, в последнее время довольно часто родственники умершего продавца квартиры требуют проведения посмертной экспертизы его состояния в момент совершения сделки.

         Статья 177 ГК РФ предусматривает недействительность сделки, совершенной гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими. Гражданина уже нет, поэтому экспертизу проводят по историям болезней.

          Эксперты, изучая подобные документы, обычно не делают категоричных выводов и в заключении указывают, что продавец мог не отдавать отчет своим действиям в момент совершения сделки. Но этого, как правило, достаточно для признания судом сделки недействительной. А если учесть, что экспертиза платная, становится понятно: описанная ситуация создает серьезную проблему, не решаемую однозначно в рамках существующего законодательства.

        Другая проблема, казалось бы, снятая Постановлением Конституционного суда РФ от 21.04.2003 г., - положение гражданского законодательства о том, что недействительность сделки влечет недействительность последующих сделок. Суд признал не конституционность пунктов 1 и 2 статьи 167 ГК РФ "Общие положения о последствиях недействительности сделки". Ситуация разрешена. На рынке даже появился термин "сделать добросовестное приобретение".

        Это означает, что квартиру с "нехорошей" историей несколько раз продают и покупают. Но статья 302 ГК РФ "Истребование имущества от добросовестного приобретателя" продолжает действовать, ее положения предусматривают возможность такого истребования. Примеров множество - оформление сделки по поддельным, украденным документам, отозванной доверенности, "покупка" квартиры у уже умершего гражданина. Далее происходит "добросовестное приобретение". А в результате добросовестный  приобретатель, купивший  такую квартиру, теряет и недвижимость, и деньги.

         Созданием  системы  защиты  прав  добросовестных приобретателей  занимались  законодатели, научные  учреждения, общественные

организации. Но  воз  и  ныне  там. Добросовестного  приобретателя

интересует только  финансовая  гарантия - компенсация  материального

ущерба  в  случае  утраты  права  собственности.

           Наконец, в рамках пакета документов программы Правительства РФ "Доступное жилье" приняли Федеральный чакон от 30.12.2004 г. № 217-ФЗ "О внесении изменении и статью 223 части первой ГК РФ и Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Одно из положений гласит: "Собственник жилого помещения, который не вправе его истребовать от добросовестного приобретателя, а также добросовестный приобретатель, от которого было истребовано жилое помещение, имеет право на разовую компенсацию за счет казны Российской Федерации". Чего уж больше!

           Но комментариев  закона, подзаконных актов по его реализации пока нет. Что понимать под "разовой компенсацией" - один раз в жизни, как бесплатная приватизация? А если "попал" дважды? Далее. Закон предусматривает, что "размер компенсации исчисляется из суммы, составляющей реальный ущерб, но не может превышать один миллион рублей". Что такое реальный ущерб? По видимому, инвентаризационная стоимость квартиры - оценка БТИ. Для большинства регионов России инвентаризационная и рыночная стоимость - суммы если не равные, то соизмеримые. В Москве они могут отличаться в десятки раз. Что такое один миллион рублей? В Москве и во многих районах Подмосковья за эти деньги уже не купить даже однокомнатную квартиру.

         Из всего сказанного следует, что реальной системы защиты прав добросовестных приобретателей на сегодняшний день государство пока не создало. Единственная полноценная финансовая гарантия возврата денежных средств на случай утраты права собственности на объект недвижимости - страхование. Этот вид называют страхованием потери имущества в результате утраты права собственности, часто употребляют термин "титульное страхование".

        Во-первых, большинство страховщиков предлагают полис страхования "от всех рисков". Это означает признание страховым случаем факта утраты права собственности на квартиру по любой причине.

        Во-вторых, страховую сумму клиент может заявить в пределах размера денежных средств, потраченных на покупку, вне зависимости от суммы, указанной в договоре купли-продажи (инвентаризационная стоимость, один миллион рублен, чтобы продавец не попадал на налоги, и так далее).

        В-третьих, и страховой полис многие страховщики включают юридическое сопротивление в течение срока действия договора страхования. То есть при возникновении спора по сделке и судебного разбирательства в лице страховщика страхователь получает адвоката, причем бесплатного (услуга включена в стоимость полиса). Мотивация действий этого адвоката для страхователя важнее, чем наемного - в случае проигрыша страховщик выплачивает  страховое  возмещение.

          В- четвертых срок страхования, как правило, не ограничен сроком действия договора страхования. Это означает, что, если судебный процесс затянется и к моменту вынесения судом решения договор прекратит свое действие, страховщик продолжает нести ответственность, то есть обязательство по выплате возмещения.

           В-пятых стоимость страхования относительно невелика - соизмерима с ценой одного-двух квадратных метров приобретаемого жилья. Причем во многих случаях страховщики согласны с простой письменной формой договора купли-продажи (экономия на нотариальном удостоверении сделки).

           И последний аргумент. О создании системы защиты прав добросовестных приобретателей государство серьезно задумалось только в последнее время, и пока реальная система не создана. Почему? Ответ простой - у государства нет денег. А страхование сделок с недвижимым имуществом успешно развивается уже почти десять лет. В страховых резервах аккумулированы значительные денежные средства, которые являются материальной основой для утверждения: страхование сегодня - единственная финансовая гарантия на рынке недвижимости.

Заключение

           Переход нашей страны к новым формам хозяйствования, к рыночной экономике приводит к расширению сферы гражданско-правового регулирования. Гражданское право имеет в своем арсенале уникальный, веками отработанный юридический инструментарий, обеспечивающий организованность и порядок в общественном производстве, нормальный ход гражданского оборота.

           В целом, гражданско-правовая охрана права частной собственности представляет собой систему взаимосвязанных, взаимодействующих средств. Перед автором настоящей работы стояла цель не только описать средства и способы гражданско-правовой защиты, но и показать место и значение каждого из них, их соотношение и взаимодействие. Нельзя не учитывать, что в связи с постоянным изменением и развитием регулируемых и охраняемых отношений неизбежно меняются способы и порядок их гражданско-правовой защиты. С учетом этого и оценивалось значение каждого из способов защиты права собственности, был сделан именно такой выбор относительно внутренней структуры построения работы.

          Но необходимо признать, что задача исследования всех правовых средств охраны, укрепления и умножения собственности не может быть осуществлена в рамках одной отрасли. Она требует совместных усилий представителей всех отраслей юридической науки. Только при этом условии юридическая наука могла бы выполнить в полном объеме стоящую перед ней задачу активного содействия органам прокуратуры, суда, арбитража в деле неуклонного и правильного применения действующих норм и правил об охране, укреплении и дальнейшем развитии права собственности, создания необходимых предпосылок и условий для утверждения правовой государственности на российской почве.

Список используемых источников

Нормативно-правовые акты

1. Конституция  Российской  Федерации  (принята всенародным

    голосованием 12.12.1993)(с учетом поправок, внесенных Законами

    РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ,

    от 30.12.2008 № 7-ФКЗ)

2. Федеральный конституционный закон от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ

    "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (с изменениями

    от  29 марта 2010 г.)

3.  Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от

    30.11.1994 № 51- ФЗ (ред. 27.12.2009 №352-ФЗ,) с изм., внесенными

    Федеральным законом от 18.07.2009 №181-ФЗ

4.  Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от

     26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 17.07.2009 №145-ФЗ)

5.  Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть третья)

     от 26.11.2001№146-ФЗ  (ред. от 30.06.2008 №105-ФЗ)

6.  Жилищный кодекс Российской Федерации  от 29. 12. 2004 г.

     № 188-ФЗ   (в ред. Федеральных  законов  от 17.12.2009 № 316-ФЗ)

7.  Земельный кодекс Российской Федерации  от 25. 09. 2001 г. №136 – ФЗ

     (в ред. Федеральных законов от 27.12.2009 № 365-ФЗ)

8.  Федеральный Закон Российской Федерации № 2395-1 от 21. 02.1992

   «О недрах» (в ред. Федеральных законов от 27.12.2009 № 374-ФЗ)

9.   Федеральный закон РФ от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ «О государственной

      регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

      (ред. от 07.04.2010 № 60-ФЗ)

10. Федеральный закон РФ №102-ФЗ от 16.07.1998 г. «Об ипотеке

      (Залоге недвижимости) (в ред. Федеральных законов 

      от 02.11.2004 №127- ФЗ)

11. Федеральный закон РФ №178  от 21.12.2001 г. «О приватизации

      государственного и муниципального имущества»

        (ред. от 18.07.2009 №181-ФЗ)

12.  Федеральный закон  РФ N 216-ФЗот 30. 12. 2004 г. «О  внесении

        изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (Залоге

        недвижимости)» Федеральный Закон РФ от 30. 12. 2004 

        № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных

        домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в

        некоторые законодательные  акты Российской Федерации»

        (ред. от 17.07.2009 №147-ФЗ)

13.  Постановление Правительства РФ № 219 от 18.02.98 г. « Об

       утверждении Правил ведения Единого государственного реестра

       прав на недвижимое имущество и сделок с ним» ( в ред.

       Постановлений Правительства РФ от  22.11.2006 №710)

14.  Постановление Правительства от 11 ноября 2002 г. N 808 «Об

       организации проведения торгов  по продаже находящихся в

       государственной или муниципальной собственности земельных

       участков или прав на заключение договоров аренды таких земельных

       участков» (в ред. Постановления Правительства РФ от 29.12.2008

       № 1053)

15. Приказ Министерства  юстиции РФ от 6 августа 2001 г. N 233 

       «Об утверждении инструкции о порядке государственной регистрации

       договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые

       помещения» (в ред. Приказов Минюста РФ от 19.11.2003 № 295 с

       изм., внесенными решением Верховного Суда РФ от 15.12.2008

       № ГКПИ08-2069)

16.  Приказ Министерства  юстиции  РФ от 9 июня 2005 г. № 82

       «Об утверждении инструкции об особенностях государственной

       регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав,

       ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого

       имущества в связи с долевым объектов недвижимого имущества»

Специальная  литература

17.  Амбалова С.М. При продаже объекта недвижимости нескольким

       покупателям  преимущество имеет тот, кому объект передан.

       //Комментарии  судебно-арбитражной  практики. Вып. 7. М., 2000.

18.  Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости.

       - М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2001.

19. Безбах С.В. Регистрация вещных прав на недвижимое имущество

      в Англии и США: Автореф. Дис….канд. юр.наук. М., 2004

20. Брагинский М.И.. Витрянский В.В. Договорное право. Книга

      вторая: Договоры о передаче имущества. - М.. 2000..

21.  Васильев, Е.А.Гражданское и торговое право капиталистических

       государств. Учебник для студентов вузов М.: Международные

       отношения; Издание 3-е, перераб. и доп. 1993 г.

22.  Грибанов В. П.Осуществление и защита гражданских прав.

       Изд. 2-е, стереотип. - М.: Статут, 2001.

23. Грудцына  Л.Ю. Справочник риэлтора. - М.: Эксмо, 2006.

24.  Долженко А. Н., Резников В. Б., Хохлова Н. Н. Общие положения

       об обязательствах  и  договорах // Судебная практика по

       гражданским делам. М.: ПБОЮЛ  Гриженко Е. М., 2001.

25.  Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу

       Российской Федерации (постатейный) /Под ред. Г.А. Жалина

       М., 2003.

26.  Жуков В. Н. Учет операций по аренде зданий и помещений //

       Бух. учет. 2001. № 2.

27.  Залеская М.В. Защита прав добросовестного приобретателя

        недвижимости: правовой аспект // Жилищное право. 2003. № 3.

28.  Ильченко А. Л. Оспаривание в суде зарегистрированного права на

       недвижимое имущество // Нотариус. 2004. № 5.

29.   Иоффе О.С.Гражданское правоотношение. Критика теории

       "хозяйственного права". - М.: Статут, 2000.

30.   Казанцев В.И. Коршунов Н.М. Односторонние сделки: Лекция.

       – М.: ЮИ МВД РФ, 2000.

31.   Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве - М.: Статут, 2000.

32.   Коршунова Н. Неоспоримая регистрация / ЭЖ -Юрист. 2004. N 16.

33.  Козырь О. Аренда недвижимого имущества // Закон. 2000.

34.   Крашенинников П.В. Судебная практика по земельным спорам.

        Кн. 3. Ч.2- М.:Статут.2004  № 11.

35.  Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому

        праву. 2-е изд., исп. М.: Статут, 2004.

36.  Маковская А.Л. Судебный акт как основание государственной

       регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним

       // Вестник ВАС РФ 2003 № 5.

37.   Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности.

        - М.: Юристъ, 1999.

38.  Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2 ч. М., 2004 Ч.1

39.   Митюков  К. А. Курс римского права. – М.: ИКД Зерцало – М, 2005.

40.   Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть:

        Вотчинные права. - М.: Статут, 2002.

41.  Покровская В.В. Здание как объект аренды// Законодательство.

       2006. №1

42.   Покровский И. А.Основные проблемы гражданского права.

        Изд. 3-е, стереотип. М.: Статут, 2001.

43.   Репин В.С. Комментарий к Основам законодательства

        Российской Федерации о нотариате. М., 2000.

44.  Сенчищев В.И. Государственное регулирование прав недвижимость

       и сделок с ней //Журнал российского права. 1999. № 12.

45.  Синайский В.И. Русское гражданское  право. М.: Статут. 2002.

46.  Большой юридический словарь // Под ред. А.Я.Сухарева,

       В.Е. Крутских - М.: Инфра – М, 2004 .

47.  Словарь синонимов русского языка Т.2. –М.: Норма, 2006.

48.  Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями

        Правительствующего Сената и комментариями русских юристов.

        Кн. 2 М.: Статут, 2004

49.  Утка В. Аренда предприятия как имущественного комплекса

       // Хозяйство и право. 2006. №2.

50.  Хаскельберг Б.Л., Ровный  В.В.  Консенсуальные  и  реальные

        договоры в гражданском  праве - М.: Статут, 2004.

51.  Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости.

       - М.: Статут, 2006.

52.  Чубаров В.В Виндикационный иск лица, чье право собственности

       на законных основаниях перешло к другому, удовлетворению

       не подлежит// Комментарий судебно-арбитражной практики.

       Вып. 9 М., 2002.

53.   Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т.1 - М.

       Статут, 2005. 

Правоприменительная практика

54.  Информационное письмо  Высшего арбитражного суда  от

       16 .02. 2001 г. № 59 Обзор Практики Разрешения споров, связанных

       с применением федерального  закона "О государственной  

       регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

55.  Вестник Высшего Арбитражного суда  РФ  от 3. 07.2001. №10 С.36-38

56.   Информационное письмо Президиума  ВАС  РФ  от 11.01.2002  № 66

         // Вестник ВАС РФ, № 3, 2002.

57.  Бюллетень Верховного Суда  РФ - 2003. № 3 С. 3

58.   Постановление ФАС  МО от15 апреля 2004г. № КГ - А40/2639-04

59.   Постановление ФАС  МО от 22 апреля 2003 г. № КГ - А40/2225-03 

60.   Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 14

        декабря 2004 г. № 11079/04.  // Вестник Высшего Арбитражного

        суда РФ- 2005,  № 5

61.   Обобщение  судебной  практики  Самарской  областной

        регистрационной  палаты  по  применению  действующего

        законодательства  в  области  регистрации  прав  на  недвижимое  

        имущество  и  сделок  с  ним в  2005 году // Сборник самарской

        областной  регистрационной палаты.- Самара  2006

62.   Постановление  Президиума Высшего Арбитражного  Суда РФ от

        27.02.2002 г. № 6636/01 //Вестник  Высшего Арбитражного суда

        РФ - 2007,  № 3

63.  Определение Судебной  Коллегии по гражданским делам  Верховного

       Суда  РФ  от  25.03.08  № 21- В077

---

[1] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т.1 — М. Статут, 2005  С. 96

[2] Синайский В.И. Русское гражданское  право. М.: Статут. 2002.С.79.

[3] Синайский В.И Указанное сочинение, С. 95

[4] Законы гражданские (Свод Законов, Т. X, Ч. 1): Практический и теоретический комментарий. О правах и обязанностях семейственных. Ст. 1 – 130. Кн.1/ Под ред.: А.Э. Вормс, В.Б. Ельяшевич. – М.: Изд. З.М. Зильберберга, 1913. - репринтная копия, С. 5

[5] В.Б. Ельяшевич Указанное сочинение, С. 13-15

[6] В.Б. Ельяшевич Указанное сочинение, С.13-14.

[7] В.Б. Ельяшевич Указанное сочинение,  С. 14

[8] Тютрюмов И.М.Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Кн. 2 М.: Статут, 2004. С 13.

  [9] Тютрюмов И.М. Указанное сочинение, С. 39.

[10] В.Б. Ельяшевич Указанное сочинение, С. 16

[11] Тютрюмов И.М. Указанное сочинение, С. 237

[12]Трепицын И.Н. Переход права собственности на движимые имущества

     посредствомпередачиисоглашения.– Одесса:  Экон. 1903 С. 334-337.

[13] Тютрюмов И.М. Указанное сочинение, С. 232-241.

[14] Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. - М.: Статут, 2002. С.45

[15]  Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве -М.: Статут, 2000 С. 3-4

[16]  В.Б. Ельяшевич Указанное сочинение, С.147

[17] Большой юридический словарь // Под ред. А.Я. Cухарева, В. Е. Крутских. - М.: Инфра-М,2004.С.360

[18]Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. - М.: Статут. 2006.С.42.

[19]Казанцев В.И. Коршунов Н.М. Односторонние сделки: Лекция. – М.: ЮИ МВД РФ, 2000. С. 38

[20] Д.И. Мейер Русское гражданское право. В 2 ч. Ч.1- М.: Статут,2000 С.85

[21]Словарь синонимов русского языка Т.2. –М.: Норма, 2006 С.405.

[22] Брагинский М.И.. Витрянский В.В. Договорное право. Кн.2 Договоры о передаче имущества.- М.: Статут, 2008. С.17.

[23] Васильев, Е.А.Гражданское и торговое право капиталистических государств. Учебник для студентов вузов М.: Международные отношения; Издание 3-е, перераб. и доп. 1993. С 263.

[24] Васильев, Е.А. Указанное сочинение  С. 72-73

[25]Грибанов В. П.Осуществление и защита гражданских прав. Изд.2,стереотип.- М.: Статут, 2001С.21

[26]Грибанов В. П. Указанное сочинение, С. 22

[27] Иоффе О.С.Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". - М.: Статут, 2000, С.5

[28]Гражданское право: Учебник: В 2т., Т. 1/Под ред. Е.А. Суханова. - М.: Спарк  2005. С. 63,67.

[29] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 14 декабря 2004 г. N 11079/04.  // Вестник

    Высшего Арбитражного суда РФ- 2005,  № 5       

[30]Долженко А. Н., Резников В. Б., Хохлова Н. Н. Общие положения об обязательствах  и  договорах // Судебная практика по гражданским делам. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е. М., 2001. С. 540-542

[31] Постановление  Президиума Высшего Арбитражного  Суда РФ от27. 02.2002 г. N 6636/01 //Вестник

    Высшего Арбитражного суда РФ- 2007,  № 3       

[32]Грудцына  Л.Ю. Справочник риэлтора. - М.: Эксмо, 2006. С.38

[33] Жуков В. Н. Учет операций по аренде зданий и помещений // Бух. учет. 2001. № 2. С. 26.

[34] Козырь О. Аренда недвижимого имущества // Закон. 2000. № 11. С. 58.

[35]Покровская В.В. Здание как объект аренды// Законодательство. 2006. №1 С.25

[36]Утка В. Аренда предприятия как имущественного комплекса // Хозяйство и право. 2006. №2. С. 74.

[37] Федеральный закон  РФ №102-ФЗ от 16.07.1998 г. «Об ипотеке (Залоге недвижимости)»

[38] Сенчищев В.И. Государственное регулирование прав недвижимость и сделок с ней //Журнал российского права. 1999. № 12.

[39]Шершеневич Г.Ф. Указанное сочинение, С. 238

[40]Сыродоев Н.А.  Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество.- М.: Юристъ, 2003  С. 93.

[41]Брагинский М.И., Витрянский  В.В. Договорное право. Кн. 1: Общая часть.2000 С. 282

[42]Грибанов В. П. Указанное сочинение, С.93

[43]Крашенинников П.В. Судебная практика по земельным спорам. Кн. 3. Ч.2- М.:Статут.2004С.466-469.

[44]  Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 14 декабря 2004 г. N 11079/04. 

     // ВестникВысшего Арбитражного суда РФ- 2005,  № 5

[45]  Определение Судебной  Коллегии по гражданским делам  Верховного Суда РФ 25.03.08 N 21-В077

[46]  Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М., 2003. С. 257

[47] Федеральный конституционный закон от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (с изменениями от  29 марта 2010 г.)

[48] Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные  и реальные договоры в гражданском праве-М.: Статут 2004 С. 192-197.

[49]Амбалова С.М.  При продаже объекта недвижимости нескольким покупателям преимущество имеет тот, кому объект передан // Комментарии судебно-арбитражной  практики. Вып. 7. М., 2000. С 42—45

[50]Хаскельберг Б. Л., Ровный В.В. Указанное сочинение С. 193.

[51]Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и иное недвижимое имущество. М.: ЮРИСТЪ 2003 С.56

[52] Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 1 - М., 2004 С. 252

[53] Мейер Д. И. Указанное сочинение, С. 254

[54] Мейер Д. И. Указанное сочинение, С. 253

[55]Покровский И. А.Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е, стереотип. М.: "Статут", 2001. –

 С. 199—201.

[56]Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1 – М.: Статут, 2005 С. 238-252.

[57]Покровский И. А. Указанное сочинение, С. 197

[58]Митюков  К. А. Курс римского права. – М.: ИКД Зерцало – М, 2005 С. 34

[59]Покровский  И. Л. Указанное сочинение, С. 199

[60]Покровский  И. Л. Указанное сочинение, С. 200

[61]Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости.- М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2001. С. 275-290

[62]Е.А. Баранова, Оборот недвижимости в российском и германском праве: сравнительное исследование: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С.142

[63] Е.А. Баранова Указанное сочинение. . С.145

[64]Бабкин С.А.Указанное  сочинение, С. 150 -152, 172-174.

[65]Бабкин С.А. Указанное  сочинение, С. 146-147.

[66]Безбах С.В. Регистрация вещных прав на недвижимое имущество в Англии и США: Автореф. Дис. к. ю. н. М., 2004 С.6

[67]Безбах С.В. Указанное сочинение, С.7,13

[68]Безбах С.В. Указанное сочинение, С.13-14

[69]Безбах С.В. Указанное сочинение, С.36

[70]Безбах С.В. Указанное сочинение, С. 6

[71]Шершеневич Г.Ф. Указ. Соч. С. 247

[72]Шершеневич Г.Ф. Указ. Соч.   С. 247

[73]Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. - М: Статут, 2006. С.303

[74] Репин В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. М., 2000.

    С. 15

[75] Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. - М.: Юристъ, 1999.С. 150.

[76] Баранова Е.А. Указанное  сочинение, С. 124-137.

[77]Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. М.: "Статут", 2004

    С.220

[78] Чубаров В.В Виндикационный иск лица, чье право собственности на законных основаниях перешло к другому, удовлетворению не подлежит//Комментарий судебно-арбитражной практики. № 9 М., 2002.

С. 12—14.

[79]Маковская А.Л.Судебный акт как основание государственной  регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним//Вестник ВАС РФ 2003 № 5. С 80-81

[80]Маковская А.Л.Указанное сочинение, С.81

[81]Коршунова Н. Неоспоримая регистрация / ЭЖ- Юрист. 2004. N 16. С. 7.

[82]Ильченко А. Л. Оспаривание в суде зарегистрированного права на недвижимое имущество

     // Нотариус. 2004. № 5.

[83]  Ильченко Л.Л. Указанное сочинение. С.27

[84]Вестник ВАС РФ 2001. №10 С.36-38

[85]Постановление ФАС МО от15 апреля 2004г. № КГ А40/2639-04; от 22 апреля 2003 г № КГ - А40/2225-03

[86] Бюллетень Верховного Суда  РФ- 2003. № 3 С. 3

[87] Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный)

     /Под ред. Г.А. Жалина  М., 2003 С.480

[88]  Г.А. Жалина  Указанное сочинение, С.481

[89]Маковская А.Л. Судебный акт как основание государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. // Вестник ВАС РФ. 2003 №5 С. 84

[90]Большой юридический словарь // Под ред. А.Я.Сухарева, В.Е. Крутских - М.: Инфра – М, 2004.С.102

[91] Залеская М.В. Защита прав добросовестного приобретателя недвижимости: правовой аспект // Жилищное право. 2003. № 3. 

 Записаться на консультацию к юристу вы можете по тел. 8(909) 650 18 84